Page 18 - مغرب التغيير PDF

‫‪18‬‬
‫العدد‪ - 43 :‬من ‪1‬يوليوز إلى ‪ 31‬غشت ‪2015‬‬
‫قيمة الملك»‪.‬‬ ‫وبدون علم مالك العقار فهذا الأخير الحق أما‬
‫‪28‬ـ ق���رار م�ح�ك�م�ة ال�ن�ق�ض ع���دد ‪121‬‬ ‫في الاحتفاظ بها مع أداء قيمة الم�واد وأما‬
‫ص����ادر ب�ت�اري�خ ‪ 2013/4/9‬م�ل�ف م�دن�ي‬ ‫إلزام محدثها بإزالتها على نفقته مع إرجاع‬
‫‪ 2012/4/1/2840‬منشور بمجلة ملفات‬ ‫حالة الأرض إلى ما كانت عليه قبل إحداث‬
‫عقارية العدد ‪ 3‬السنة ‪ .2013‬الذي جاء فيه‬
‫‪ »:‬إذا ك�ان حق الشفعة المنصب على عقار‬ ‫الأغراس أو البناء أو المنشآت‪.‬‬
‫محفظ لا ينشا إلا بتقييد عقد شراء بالرسم‬ ‫أم�ا إذا أح�دث�ت أغ��راس أو البنات أو‬
‫العقاري فإن عدم قيام المشتري لحصة مشاعة‬ ‫الم�ن�ش�ات م��ن ط��رف ش�خ�ص ان�ت�زع�ت منه‬
‫بهذا الأجراء يعتبر معه غير مالك بلغة قانون‬ ‫الأرض في دعوى استحقاق ولم يحكم عليه‬
‫التحفيظ العقاري ويجعل وبالتالي تنازل‬ ‫ب��رد ث�م�اره�ا ن�ظ�را لح�س�ن نيته ف��إن مالك‬
‫الشريك في الشياع عن حق الشفعة باطلا‬ ‫العقار لا يمكنه أن يطالب بإزالة المنشات أو‬
‫الأغ�راس أو النباتات المذكور غير أنه يمكن‬
‫وعديم الأثر القانوني ‪.‬‬ ‫له الخيار بين أن يؤدي قيمة المواد مع أجرة‬
‫اليد العاملة أو أن يدفع مبلغا يعادل ما زيد‬
‫ذ‪ /‬إبراهيم بحماني رئيس غرفة بمحكمة النقض‬
‫دور الفقه في مسطرة التحفيظ العقاري‬
‫‪ 130‬من مدونة الحقوق العينية نصت على‬ ‫إذا ورد حق الانتفاع على مشتل فإن‬
‫أنه‪ :‬تطبق على حق الحبس الأحكام الواردة‬ ‫للمنتفع الاستفادة مما به من نبات وفسائل‬
‫في مدونة الأوقاف‪.‬‬ ‫ع�ل�ى أن ي�ع�وض�ه�ا ع�ن�د ان�ق�ض�اء انتفاعه‬
‫وق�د ج�اء ف�ي ت�ق�ديم الظهير الشريف‬ ‫مراعيا القواعد المتبعة في ذلك‪.‬‬
‫المؤرخ في ‪ 29‬فبراير ‪ 2010‬المتعلق بمدونة‬ ‫ف�اس�ت�ع�م�ال الم��ش��رع ع��ب��ارة ق�واع�د‬
‫الأوق��اف والمنشور بالجريدة الرسمية في‬ ‫الاستغلال المعتادة وعبارة القواعد المتبعة‬
‫‪ 2010/06/14‬ع�دد ‪ 5847‬أن�ه ي�راع�ي في‬ ‫دون أن يبين ه�ذه ال�ق�واع�د ب�وض�وح‪ ،‬إنما‬
‫ت�أط�ي�ر ال�وق�ف خصوصيته الم�س�ت�م�دة من‬ ‫يذكر بالقواعد الفقهية مثل‪ :‬قاعدة لا ضرر‬
‫أحكاموانلفقصهتالاإلم�سالداةمي‪ 5.4‬من مدونة الأوق�اف‬ ‫ولا ضرار وقاعدة الضرر يزال‪ ،‬قاعدة المشقة‬
‫تجلب التسيير‪ ،‬وقاعدة ما أبيح للضرورة‬
‫على أن‪ :‬الرسوم العقارية المؤسسة لفائدة‬ ‫يتقدر بقدرها‪ ،‬وقاعدة الضرر لا يزال بمثله‪،‬‬
‫ال�غ�ي�ر لا تم�ن�ع المح�ك�م�ة م�ن ال�ن�ظ�ر ف�ي كل‬ ‫وقاعدة يتحمل ضرر خاص لدفع ضرر عام‪،‬‬
‫دع�وى إلى إثبات صفة الوقف العام لعقار‬ ‫وق�اع�دة ‪:‬ال�ع�ادة محكمة‪ .‬وق�اع�دة‪ :‬لا ينكر‬
‫محفظ‪ ،‬شريطة أن ترفع الدعوى في مواجهة‬ ‫تغير الأحكام بتغير الأزم�ان وق�اع�دة‪ :‬إنما‬
‫جميع ذوي الح�ق�وق وإذا ثبت أن العقار‬ ‫تعتبر العادة إذا أط�ردت أو غلبت‪ ،‬وقاعدة‬
‫المذكور موقوف وقفا عاما بناء على الحكم‬ ‫الم�ع�روف ع�رف�ا ك�الم�ش�روط ش�رط�ا‪ ،‬وق�اع�دة‬
‫القضائي الصادر بذلك والحائز لقوة الشيء‬ ‫التعيين بالعرف كالتعيين بالنص‪ ،‬وقاعدة‬
‫المقضي ب�ه‪ ،‬ف�إن المح�اف�ظ يشطب على كل‬ ‫التابع تابع والتابع لا يفرد بالحكم‪ ،‬وقاعدة‬
‫تسجيل سابق ويقيد العقار بالرسم العقاري‬ ‫م�ن ملك شيئا ملكه م�ا ه�و م�ن ض�رورات�ه‪،‬‬
‫المتعلق به في اسم الأوقاف العامة‪.‬‬ ‫وغيرها من القواعد الفقهية التي يتعين على‬
‫ونصت المادة ‪ 169‬من مدونة الأوقاف‪،‬‬ ‫القاضي تطبيقها عندما يطرح له إشكال في‬
‫على أنه‪:‬‬ ‫مدى الحقوق المنازع عليها وتطبيق قواعد‬
‫كل ما لم يرد فيه نص في هذه المدونة‬ ‫الاس�ت�غ�الل الم�ع�ت�ادة‪ ،‬أو ال�ق�واع�د المتبعة‬
‫يرجع فيه إل�ى أحكام المذهب المالكي فقها‬ ‫ف�ي الاس�ت�غ�الل‪ ،‬وهنا يظهر دور الفقه في‬
‫واجتهادا بما يراعى فيه تحقيق مصلحة‬ ‫مسطرة التحفيظ عند البت في التعرضات‬
‫الوقف‪.‬‬ ‫المتعلقة بهذه الحقوق‪..‬‬
‫أن‪:‬‬ ‫على‬ ‫‪131‬‬ ‫المادة‬ ‫ونصت‬ ‫الزينة‪:‬‬ ‫حق‬ ‫وفيما يتعلق بحق العمرى‪ ،‬وهو حق‬
‫حق الزينة حق عيني يخول صاحبه ملكية‬ ‫عيني قوامه تمليك منفعة عقار بغير عوض‬
‫البناء ال��ذي ش�ي�ده على نفقته ف�وق أرض‬ ‫يقرر ط�ول حياة المعطى ل�ه أو المعطي أو‬
‫الغير‪ ،‬وينشا هذا الحق بالعقد مع تشييده‬ ‫لم�دة معلومة (الم��ادة ‪ )105‬م�ن الم�دون�ة فقد‬
‫البناء وينتقل بالشفعة أو الإرث أو الوصية‪.‬‬ ‫نصت المادة ‪ 108‬من المدونة على أنه‪ :‬يجب‬
‫ونصت كذلك الم�ادة ‪ 140‬ف ‪ 2‬على أن‬ ‫على المعطى له أن يبذل في المحافظة على‬
‫ح�ق ال�ه�واء والتعلية ينتقل بالشفعة أو‬ ‫العقار موضوع العمرى العناية التي يبذلها‬
‫بالميراث أو بالوصية‪.‬‬ ‫الشخص الح�ري�ص على ملكه وت�ق�ع عليه‬
‫وسبقت الإش�ارة إلى أن الشفعة يرجع‬ ‫النفقات اللازمة لحفظه وصيانته‪ ،‬ويتحمل‬
‫إلى أحكامها في كتب الفقه إذا لم ينظمها‬ ‫أيضا التكاليف العادية المفروضة على هذا‬
‫القانون‪.‬‬ ‫العقار‪.‬‬
‫أم��ا الإرث وال�وص�ي�ة ف�ي�رج�ع فيهما‬ ‫فعبارة أن يبذل العناية التي يبذلها‬
‫إل�ى مدونة الأس�رة ( الم�ادة ‪ 264‬من مدونة‬ ‫الشخص الحريص على ملكه‪ ،‬والتكاليف‬
‫الح�ق�وق العينية) وم�دون�ة الأس���رة نصت‬ ‫ال�ع�ادي�ة الم�ف�روض�ة ع�ل�ى ال�ع�ق�ار‪ ،‬يقتضي‬
‫ف�ي الم���ادة ‪ 400‬ع�ل�ى أن ك�ل م�ا ل�م ي��رد به‬ ‫تح�دي�ده�ا وم�ع�رف�ت�ه�ا ع�ن�دم�ا ي�ث�ور ن��زاع‬
‫نص في هذه المدونة يرجع في إلى المذهب‬ ‫بشأنها الرجوع إلى قواعد الفقه في كثير‬
‫المالكي والاجتهاد الذي يراعى فيه تحقيق‬ ‫من الأحيان‪.‬‬
‫قيم الإسلام في العدل والمساواة والمعاشرة‬ ‫المتعلقة‬ ‫‪114‬‬ ‫وهذا ما نصت عليه المادة‬
‫بالمعروف ‪.‬‬ ‫ونصت‬ ‫‪.115‬‬ ‫ال‪6‬ا‪1‬س‪1‬تعممنال‪،‬مدووكنذةل اكلالحمقاودةق‬ ‫بحق‬
‫المبحث ال�ث�ان�ي‪ :‬دور الفقه ف�ي إثبات‬ ‫العينية على‬
‫حقوق تتعلق بالعقار المحفظ‬ ‫أن حق السطحية ينتقل بالشفعة أو بالإرث‬
‫إن ال�ف�ص�ل ‪ 65‬م��ن ق��ان��ون التحفيظ‬ ‫أو بالوصية‪ ،‬ومعلوم أن الشفعة والإرث‬
‫ال��ع��ق��اري أوج���ب إش��ه��ار ج�م�ي�ع ال�وق�ائ�ع‬ ‫وال�وص�ي�ة عندما يثور ن�زاع حولها فإنه‬
‫والتصرفات والاتفاقات الناشئة بين الأحياء‬ ‫يرجع فيما لم ينص عليه قانونا إلى قواعد‬
‫م��ج��ان��ي��ة ك���ان���ت أو ب���ع���وض وج�م�ي�ع‬ ‫الفقه لتسويته‪ ،‬والفصل فيه‪.‬‬
‫وفيما يتعلق بحق الحبس‪ ،‬فإن المادة‬
‫خاص‬
‫ال‪4‬م��‪2�7‬ؤ‪/‬ر‪154‬خ‪22‬ــ‪/‬ف‪4‬ق�ق����‪����/‬ير‪4‬راا‪1‬ر‪5‬ر‪20‬ا‪2‬مل‪/‬م��‪2‬حغ‪/‬يكج�ر�‪4‬مل�ة�‪1‬من‪0‬اسل‪�2‬شنا�ولمق�رأ�‪.‬ل�ع���لفض���مىع���ددعن���د��يد‪9‬د‪9‬ع�‪/4‬دد‪41‬‬ ‫الم��دن��ي ع�دد‬ ‫�ف‬ ‫ب‪�4‬ت‪�5‬ا‪3‬ر‪3‬ي �‪1/‬خ‪1210/80/81/64/‬ال‪0‬من‪2‬شالوم �رل‬ ‫نصيبه في الصفقة الأولى وإن أخذت الثالثة‬
‫الم���ؤرخ ف�ي ‪ 2007/1/10‬م�ل�ف م�دن�ي ع�دد‬ ‫ق�‪9‬رارسانةت‬ ‫نشر‬ ‫في‬ ‫فإن المشتري يشاركها فيها تقدر نصيبه في‬
‫العدد‬ ‫م‪12‬ح‪0‬ك‪2‬م‪.‬ة النقض الغرفة المدنية‬ ‫الصفقتين الأولى والثانية لأن المشتري ينزل‬
‫‪.2015/1/1/3607‬‬
‫‪26‬ـ قرار محكمة النقض عدد ‪ 914‬الصادر‬ ‫‪21‬ـ ق���رار محكمة ال�ن�ق�ض ع��دد ‪4112‬‬ ‫منزله البائع‪.‬‬
‫بتاريخ ‪ 2012/2/21‬في الملف المدني عدد‬ ‫الم���ؤرخ ف�ي ‪ 2013/6/15‬م�ل�ف م�دن�ي ع�دد‬ ‫‪19‬ـ جاء في القرار الصادر عن المجلس‬
‫‪ 2010/3/1/1268‬منشور في مجلة ملفات‬ ‫‪ 2014/4/1/732‬غير منشور‪.‬‬ ‫الأع�ل�ى ع��دد ‪ 1858‬وت��اري��خ ‪2009/5/20‬‬
‫عقاري‪7‬ة‪2‬ـالتعنددص‪.3‬المادة ‪ 237‬من مدونة الحقوق‬ ‫‪22‬ـ ق��رار محكمة النقض ع�دد ‪4/367‬‬ ‫ملف عدد ‪ 2007/4/1/3189‬أن الأولوية في‬
‫العينية على ما يلي‪« :‬إذا ق�ام أح�د بأحداث‬ ‫الم����ؤرخ ف��ي ‪ 2014/3/4‬م�ل�ف م�دن�ي ع�دد‬ ‫شفعة العقار المحفظ وفق ما تقرره الشريعة‬
‫أغراس أو بناءات أو منشئات على سوء نية‬ ‫ال‪77‬م��‪11‬ؤ‪11‬ر‪333‬خ‪2//‬ـ‪11‬ف‪�//‬ق��‪44‬ير‪//‬ا‪44‬ر‪0114‬م‪322/00‬حك‪0‬غغم‪/‬ييةرر‪14‬امملنن‪0‬ن‪2‬قششوومررلض‪..‬فع‬ ‫الإسلامية يستحقها المطلوب الذي يعتبر من‬
‫�دد ‪4/117‬‬ ‫أصحاب الفروض بينما الطالب يعتبر شريكا‬
‫مدني عدد‬ ‫أجنبيا وبصفته هذه لا يحق له أن بحل في‬
‫المرتب‪0‬ة‪2‬ـمحالل����الق��ب��ارئاعر لهع���م��نددالو‪7‬رث‪1‬ة‪ 3.3‬ال���ص���ادر‬
‫الوثائق‪ .‬وهناك عقود لا تكون فيها الشهادة‬ ‫المح�ك�م�ة‪ ،‬ث�م ب�ع�د ع�رض�ه عليها وذل��ك في‬ ‫الأص��ل ف�ي ال�ب�ت ف�ي ال�ن�زع�ات بصفة‬
‫إلا أصلية كالضمان والتوكيل والتبرع‪.‬‬ ‫مطلبين‪.‬‬ ‫عامة والنزاعات العقارية بصفة خاصة هو‬
‫وعندما يطبق القاضي ال�رس�وم فإنه‬ ‫الرجوع إلى القانون وعندما لا يجد القاضي‬
‫ي�ت�ح�ق�ق م��ن ن�وع�ه�ا وم�ض�م�ون�ه�ا وم��دى‬ ‫الم�ط�ل�ب الأول‪ :‬ق�ب�ل ع��رض الم�ل�ف على‬ ‫الحل المناسب في القانون‪ ،‬فإنه يرجع إلى‬
‫حجيتها في الإثبات‪.‬‬ ‫المحكمة‬ ‫الفقه والأع���راف لأن ال�ق�ان�ون نفسه ينص‬
‫ون���ص ال�ف�ص�ل ‪ 37‬ع�ل�ى أن المح�ك�م�ة‬ ‫على الرجوع إلى الفقه فيما لم ينص عليه‪،‬‬
‫ت�ب�ت ف�ي وج��ود الح��ق الم�دع�ى ب�ه م�ن قبل‬ ‫ل�ق�د ن��ص ال�ف�ص�ل ‪ 6/51‬م��ن ق�ان�ون‬ ‫والفقه يأخذ بالعرق في حالات كثيرة‪.‬‬
‫المتعرضين وطبيعته ومشتملاته ونطاقه‪.‬‬ ‫التحفيظ على أنه‪:‬‬ ‫ورغ���م ص���دور ق��ان��ون ال�ت�ح�ف�ي�ظ بعد‬
‫وينبغي الوقوف عند مفهوم هذه الكلمات‪.‬‬ ‫ت�ع�دي�ل�ه وم��دون��ة الح��ق��وق ال�ع�ي�ن�ي�ة‪ ،‬ف�إن‬
‫فالحق المدعى به إنما يتعلق بالنسبة‬ ‫ي�ه�دف البحث التجزيئي والقانوني‬ ‫القاضي يضطر ف�ي كثير م�ن الأح�ي�ان إلى‬
‫ف�ب�يأ الح�م��داداةلح‪9‬قومقن‬ ‫التحفيظ‬ ‫للتعرضات على‬ ‫إلى تحرير مطلب التحفيظ في اسم المالكين‬ ‫الرجوع للفقه لان القانون نفسه وجهه لذلك‪،‬‬
‫المح��ددة‬ ‫العينية الأصلية‬ ‫ال�ذي�ن أدل���وا ب�ال�ع�ق�ود وال�وث�ائ�ق المثبتة‬ ‫ثم إنه ص�درت أحكام اعتمدت قواعد الفقه‬
‫م�دون�ة الح�ق�وق العينية وه�ي ح�ق الملكية‬ ‫وأصبحت لها حجيتها ويستدل بها لإثبات‬
‫وح�ق الارت�ف�اق والح�م�الت العقارية‪ ،‬وحق‬ ‫لحقوقهم‪.‬‬ ‫الحقوق إل�ى الآن‪ ،‬لذلك يبقى للفقه دوره‬
‫الانتفاع وحق العمرى وحق الاستعمال وحق‬ ‫ومعلوم أن هذه العقود والوثائق لكي‬ ‫وسأحاول في هذه المداخلة توضيح ذلك ‪.‬‬
‫السطحية وحق الكراء الطويل الأمد وحق‬ ‫تكون معتبرة يجب أن تتوفر فيها الشروط‬ ‫ولم��ع��الج��ة دور ال��ف��ق��ه ف���ي م�س�ط�رة‬
‫الحبس وحق الزينة وحق الهواء والتعلية‪،‬‬ ‫والضوابط الفقهية المعمول بها في إنشاء‬ ‫التحفيظ العقاري ينبغي التطرق لدور الفقه‬
‫والحقوق العرفية المنشأة بوجه صحيح قبل‬ ‫قبل تأسيس الرسم العقاري‪ ،‬ثم دوره بعد‬
‫دخول مدونة الحقوق العينية حيز التنفيذ‪.‬‬ ‫الوثائق وتحريرها‪.‬‬ ‫تأسيس ال�رس�م ال�ع�ق�اري‪ ،‬ول�ذل�ك سنعالج‬
‫التبعية المنصوص‬ ‫أعوليهباالف �حقيو القم ���االدعةين‪0‬ي‪1‬ة‬ ‫‪ -‬وت�ن�ص ال�ف�ق�رة ال�ث�ان�ي�ة م�ن نفس‬ ‫الموضوع في مبحثين‪:‬‬
‫م�ن م�دون�ة الح�ق�وق‬ ‫المبحث الأول‪ :‬دور الفقه ف�ي مسطرة‬
‫العينية وهذه الحقوق لا تقوم بذاتها وإنما‬ ‫الفصل على أنه‪:‬‬ ‫التحفيظ العقاري‬
‫ت�س�ت�ن�د ع�ل�ى وج���ود ح�ق ش�خ�ص�ي تكون‬ ‫أما بالنسبة للمالكين الذين لا يتوفرون‬ ‫قبل تأسيس الرسم العقاري‬
‫ضمانا للوفاء به وهي الامتيازات والرهن‬ ‫على وث�ائ�ق أو تكون وثائقهم غير كافية‪،‬‬ ‫قبل تأسيس الرسم العقاري‪ ،‬وبصفة‬
‫الحيازي والرهون الرسمية‪.‬‬ ‫فيجب على السلطة المحلية أن تنجز لهم‬ ‫عامة قبل إدخ��ال نظام التحفيظ العقاري‬
‫وم�ش�ت�م�الت الح��ق الم�دع�ى ب�ه تختلف‬ ‫ش�ه�ادة إداري���ة للملكية وه��ذه ال�ش�ه�ادات‬ ‫للمغرب من طرف الحماية الفرنسية وصدور‬
‫باختلاف نوع الحق‪.‬‬ ‫الإداري���ة تنجزها السلطة المحلية وتنص‬ ‫ظ�ه�ي�ر ‪ 12‬غ�ش�ت ‪ 1913‬ك�ان�ت الم�ع�ام�الت‬
‫ف���إذا ت�ع�ل�ق الأم���ر ب�ح�ق الم�ل�ك�ي�ة‪ :‬ف�إن‬ ‫على أن العقار المراد تحفيظه يحوزه طالب‬ ‫ال�ع�ق�اري�ة منظمة بمقتضى ق�واع�د الفقه‬
‫المتعرض هو الملزم بإثبات تملكه إما بملكية‬ ‫التحفيظ أكثر من عشر سنوات ويشهد بذلك‬ ‫الإس�ل�ام���ي‪ ،‬وخ�ص�وص�ا الم��ذه��ب الم�ال�ك�ي‪،‬‬
‫مستوفية ل�ل�ش�روط الم�ن�ص�وص عليها في‬ ‫اث�ن�ا عشر شخصا‪ .‬وه�و ن�ص�اب الشهادة‬ ‫وك�ان�ت المؤلفات المشهورة والمعتمدة بعد‬
‫الفقه وهي التي جمعها الشيخ أبو الحسن‬ ‫كتاب الموطأ للإمام مالك‪ ،‬والمدونة الكبرى‬
‫الزقاق في قوله‪:‬‬ ‫اللفيف المعمول به فقها‪.‬‬ ‫للإمام مالك التي رواه�ا الإم�ام سحنون بن‬
‫يد نسبة طول كعشرة أشهر وفعل‬ ‫‪ -‬ون��ص ال�ف�ص�ل ‪ 10-51‬م��ن ق�ان�ون‬ ‫سعيد التنوخي ع�ن الإم��ام عبد الرحمان‬
‫بلا خصم بها الملك يجتلي‬ ‫التحفيظ على أن�ه من جملة الوثائق التي‬ ‫ب�ن ال�ق�اس�م العتفي ع�ن إم��ام دار الهجرة‬
‫وهل عدم التفويت في علمهم كما لِـ أو‬ ‫يتكون منها الملف ال�ذي تعده لجنة الحفظ‬ ‫مالك بن أنس الأصبحي وخصوصا الجزء‬
‫صحة للحي للميت ذا أجعلا‬ ‫الرابع والخامس والسادس منها المتعلقة‬
‫وال�ب�ح�ث ف��ي ت�ف�ص�ي�ل ه���ذه ال�ش�روط‬ ‫التحفيظ الإجباري‪:‬‬ ‫ب�الم�ع�ام�الت‪ ،‬أق���ول ك�ان�ت م�ؤل�ف�ات شيوخ‬
‫يقتضي ال�رج�وع إل�ى كتب الفقه الم�ذك�ورة‬ ‫ال��ع��ق��ود وال��وث��ائ��ق ال��ت��ي أدل����ى بها‬ ‫المذهب المعتمدة هي كتاب الرسالة لإبن ابي‬
‫أعلاه‪.‬‬ ‫المالكون‪ ،‬وعند الاقتضاء الشهادات الإدارية‬ ‫زيد القيرواني وشرحها‪ .‬وتحفة الحكام لأبي‬
‫وق�د تثبت الملكية بعقد ن�اق�ل لها عن‬ ‫بكر محمد بن محمد ابن عاصم الغرناطي‬
‫المالك الأصلي كالمشتري من المالك‪ ،‬وعندما‬ ‫للملكية المسلمة من طرف السلطة المحلية‪.‬‬ ‫وش�ورح�ه�ا‪ ،‬ومختصر ال�ش�ي�خ خليل اب�ن‬
‫ي�ع�رض ال�ن�زاع على ال�ق�ض�اء ف�إن القضاة‬ ‫ون�ص الفصل ‪ 20‬من قانون التحفيظ‬ ‫إسحاق المالكي وشروحه‪ ،‬وكتاب الذخيرة‬
‫يلجأون إلى الفقه ويستعينون بقواعده لحل‬ ‫ل�ش�ه�اب ال�دي�ن أح�م�د ب�ن إدري���س ال�ق�راف�ي‬
‫الإشكالات التي تعرض عليهم‪.‬‬ ‫في الفقرة ‪ 4‬منه على أنه‪:‬‬ ‫وال�ق�وان�ني ال�ف�ق�ه�ي�ة ف�ي تلخيص مذهب‬
‫والتحملات‬ ‫بااللما��راتدفةاقا‪38‬ت‬ ‫تعلق الأمر‬ ‫وإذا‬ ‫( يعاين المهندس المساح الطوبوغرافي‬ ‫الم�ال�ك�ي�ة وال�ت�ن�ب�ي�ه ع�ل�ى م�ذه�ب الشافعية‬
‫م�ن مدونة‬ ‫فقد نصت‬ ‫العقارية‪:‬‬ ‫المنتدب‪ ،‬واقع الحيازة ومدتها ويعاين حالة‬ ‫والحنفية والحنابلة لأبي القاسم محمد بن‬
‫الحقوق العينية على أن حق الارتفاق ينشأ‬ ‫العقار كما يباشر غير ذل�ك م�ن المعاينات‬ ‫أحمد بن جزي الغرناطي‪ ،‬وبداية المجتهد‬
‫إما عن الوضعية الطبيعية للاماكن أو بحكم‬ ‫وأعمال البحث المفيدة) ومعلوم أن الحيازة‬ ‫ونهاية المقتصد لأبي الوليد محمد بن أحمد‬
‫القانون أو باتفاق الأطراف‪.‬‬ ‫الم���ذك���ورة ف��ي ه���ذا ال�ف�ص�ل ه��ي الح��ي��ازة‬ ‫بن محمد بن احمد بن رشد القرطبي‪.‬‬
‫ونصت المادة ‪ 42‬على أن حق الارتفاق‬ ‫المعتبرة فقها ومدتها كذلك هي المدة المعتبرة‬ ‫وأل�ف�ت ك�ذل�ك كتب ن��وازل وف�ت�اوى في‬
‫يخضع للقواعد المبينة ف�ي العقد أو في‬ ‫فقها‪ .‬وق�د تم�م ه�ذا الفصل بالقانون رقم‬ ‫إطار مذهب الإمام مالك ومنها كتاب المعيار‬
‫القانون ويخضع في حالة عدم وجود نص‬ ‫‪ 57/12‬ج‪.‬ر ع�دد ‪ 622‬في ‪ 23‬يناير ‪2014‬‬ ‫الم�ع�رب والج�ام�ع الم�غ�رب ع�ن ف�ت�اوى أه�ل‬
‫ف�ي ال�ق�ان�ون أو ش��رط ف�ي ال�ع�ق�د ل�ألع�راف‬ ‫وبمقتضاه يمكن للمهندس الطوبوغرافي‬ ‫إفريقيا والأن�دل�س والم�غ�رب لأب�ي العباس‬
‫أن يكلف أح�د العاملين المؤهلين التابعين‬
‫المحلية المعمول بها وهذه الأعراف مبسوطة‬ ‫ل�ه ب�إنج�از عمليات التحديد‪ ،‬ويمكن كذلك‬ ‫يحيى المونشريسي المتوفى بفاس‬ ‫أف�حيمد‪ 4‬ب‪7‬ن‪9‬‬
‫في كتب النوازل الفقهية‪ ،‬ولذلك يتعين على‬ ‫إنج��ازه��ا م�ن ط��رف م�ه�ن�دس ط�وب�وغ�راف�ي‬ ‫ه�ـ‪ .‬وال�ن�وازل الصغرى والكبرى‬
‫القاضي الرجوع إليها كلما استشكل عليه‬ ‫ينتمي إلى القطاع الخاص إذا كان مسجلا‬ ‫لسيدي المهدي ال�وزان�ي والعمل السوسي‬
‫الأم�ر‪ ،‬خصوصا عند تدبير المياه وطريقة‬ ‫لأبي زيد عبد الرحمان الجشتيمي والنوازل‬
‫توزيعها وعندما يتعلق الأمر بغلل الأشجار‬ ‫بجدول المهندسين‬ ‫للشيخ يحيى بن علي العلمي وغيرها من‬
‫المشتركة‪ ،‬أو حريم الدوار أو أراضي الرعي‬ ‫المطلب ال�ث�ان�ي‪ :‬ع�رض ملف التحفيظ‬ ‫كتب ال�ن�وازل المؤلفة في عمل بعض المدن‬
‫الم�ش�ت�رك�ة‪ ،‬ف�ح�ل ال�ن�زاع�ات المتعلقة بهذه‬ ‫على الخصوص‪.‬‬
‫المواضيع يقتضي الرجوع إلى كتب النوازل‬ ‫على المحكمة للبت في التعرضات‬ ‫وق�د تعمدت ذك�ر ه�ذه الم�ؤل�ف�ات لأنها‬
‫وه�ي كتب فقهية اعتمد فيها الفقهاء على‬ ‫وبعد عرض الملف على المحكمة‪ ،‬يعين‬ ‫كانت ولا زال�ت م�راج�ع ف�ي ح�ل الإش�ك�الات‬
‫التراث الفقهي المتوارث منذ عهد الرسول‬ ‫رئ�ي�س المح�ك�م�ة الاب�ت�دائ�ي�ة ق�اض�ي�ا م�ق�ررا‬ ‫ال�ت�ي ت�ع�ت�رض ال�ق�اض�ي أث�ن�اء ال�ن�ظ�ر في‬
‫ص�ل�ى ال��ه عليه وس�ل�م وص�ح�اب�ت�ه ال�ك�رام‪،‬‬ ‫ي�ك�ل�ف بتحضير ال�ق�ض�ي�ة للحكم وات�خ�اذ‬ ‫النزاعات العقارية‪.‬‬
‫ويمكن ذك�ر الحديث المتعلق بمياه السقي‬ ‫جميع الإج����راءات الم�ن�اس�ب�ة ل�ه�ذه ال�غ�اي�ة‪،‬‬ ‫وتعتبر الحيازة بمفهومها الفقهي من‬
‫عندما نازع أحد الأشخاص الزبير بن العوام‬ ‫ويمكنه أن ينتقل إلى عين المكان إما تلقائيا‬ ‫أه��م الح�ج�ج ال�ت�ي تعتمدها المح�اك�م لحل‬
‫واحتكما إلى النبي صلى الله عليه وسلم‪.‬‬ ‫أو بطلب من أح�د الأط��راف ليعاين العقار‬ ‫المنازعات أثناء مسطرة التحفيظ العقاري‪،‬‬
‫وإذا تعلق الأمر بحق الانتفاع وهو حق‬ ‫موضوع النزاع‪ ،‬ويطبق الرسوم عليه كما‬ ‫عندما يعرض عليها البت في التعرضات‬
‫عيني يخول للمنتفع استعمال عقار على‬ ‫يمكنه أن ينتدب لهذه الغاية قاضيا آخر‬ ‫ط�ب�ق�ا ل�ق�اع�دة‪ :‬الح��ي��ازة أق���وى م��ا ب�أي�دي‬
‫ملك الغير واستغلاله وتنقضي مدته لزوما‬ ‫بعد موافقة رئيس المحكمة ويمكنه أن يتلقى‬ ‫الناس‪.‬‬
‫بموت صاحبه ( المادة ‪ 79‬من مدونة الحقوق‬ ‫جميع التصريحات أو ال�ش�ه�ادات‪ ،‬ويتخذ‬ ‫وقبل عرض النزاع على المحاكم يعتمد‬
‫المادة‬ ‫اهلذعاينايلةح)قفيإتنجلدىورفيالمفاقنه فصيتمعلسيطهراةلماتدحةفي‪8‬ظ‪8‬‬ ‫جميع الإجراءات التي يراها مفيدة لتحضير‬ ‫المح��اف��ظ��ون ع�ل�ى الأم�ل��اك ال�ع�ق�اري�ة على‬
‫القضية‪ ،‬ويستمع إلى الشهود الذي يرغب‬ ‫شهادات الحيازة التي يحررها العدول أو‬
‫من مدونة الحقوق العينية كما يلي‪:‬‬ ‫الأطراف في الاستماع إليهم‪ ،‬وتجدر الإشارة‬ ‫الإدارات كما في حالة التحفيظ في إطار‬
‫إذا ورد حق الانتفاع على أشجار تقطع‬ ‫إل�ى أن ال�رس�وم ال�ت�ي يطلب تطبيقها‪ ،‬قد‬ ‫ضم الأراض�ي الفلاحية بعضها لبعض‪ ،‬أو‬
‫ف�ي أزم�ن�ة دوري��ة‪ ،‬ف�إن للمنتفع الاستفادة‬ ‫تكون عقود نقل الملكية‪ :‬رسمية أو عرفية‪،‬‬ ‫التحفيظ الجماعي‪ .‬أو التحفيظ الإجباري‪،‬‬
‫منها مدة انتفاعه بشرط أن يتقيد في قطعها‬ ‫وإذا ك��ان��ت ع��ق��ودا رس�م�ي�ة ف��إن��ه يتعين‬ ‫ولمعالجة ه�ذا البحث تتطرق ل��دوره الفقه‬
‫بقواعد الاستغلال المعتادة لها‪.‬‬ ‫أن ت�ك�ون م�ح�ررة طبقا ل�ق�واع�د وض�واب�ط‬ ‫في مسطرة التحفيظ قبل عرض الملف على‬
‫التوثيق المنصوص عليها في فقه الوثائق‪،‬‬
‫وإذا كانت عرفية فإنه يتعين أن تكون محررة‬
‫ومصادق عليها طبقا للقانون‪.‬‬
‫وإذا كانت شهادات أصلية وهي التي‬
‫يؤديها الأط��راف ل�دى ال�ع�دول‪ ،‬ويشهدون‬
‫عليهم بأدائها‪ ،‬فإنها يجب أن تتلقى طبقا‬
‫لقواعد فقه الوثائق‪.‬‬
‫وإذا كانت الشهادات استرعائية وهي‬
‫ال�ت�ي يتلقاها ال�ع�دول م�ن ال�ش�ه�ود الذين‬
‫يشهدون بوقائع معينة ويكون الإسناد فيها‬
‫إلى الشهود فإنه يجب أن تكون مطابقة لفقه‬