Page 6 - مغرب التغيير PDF
P. 6
6 ملف
العدد - 49 :من 1إلى 29فبراير 2016
ذة /أليسيتا باليتشي دي سوني من جامعة طورينو ذ /أنطونيو بروشيدا ميرابيلي
المحاكم والفقه والمجتمعات الجامعة أو الرافضة علاقة التمأنثيرجاوماعلتةأنثّابرلبيين الفقه
للإقصاء :تأثير المكونات الفقهية على المحاكم العليا
والقضاء في أوروبا
قالت إن البحث الذي أنجزه الباحثون
الإيطاليون في مجالات الفقه والقضاء كان
يرمي إلى قياس تأثير الفقه على الاجتهادات
ال�ق�ض�ائ�ي�ة .ول�ه�ذا ال��غ��رض ،تم�ت م�ق�ارن�ة
الاس�ت�ش�ه�ادات أو الم�س�ائ�ل المتضمنة في
ق��رارات المحاكم العليا المنتمية إل�ى أنظمة
مختلفة ،وذلك بدعم من الوسائل المعلوماتية،
مما مكن من الوقوف على فروقات هامة بين
محاكم تستشهد ،كما في أمريكا اللاتينية؛
ومحاكم لا تستشهد ،كما في إيطاليا وفرنسا
وبلجيكا؛ ثم محاكم تستشهد قليل ًا كما في
إسبانيا.
وقد اتضح أن الاستشهادات يتم إدخالها
من أجل قضاء الأغراض التالية:
ما أو تقنية أو طبية يماث ـلهاتحمدنيدالمنناوا ٍححيفنغييةر
القضائية؛
ـ تح�ق�ي�ق ف�ه�م أف�ض�ل لم�س�ائ�ل معينة،
كالمسائل متعددة الثقافات ،والتي تتطلب
معرفة أنظمة مختلفة؛
ـ دع��م ق����راءات معينة ق��د ت�ك�ون أكثر
تضار ًبا؛
ـ مجرد تحقيق معرفة علمية أوسع.
وأض��اف��ت ذة /أي�س�ي�ت�ا باليتشي دي كما أن هناك في فرنسا نقاش قو ّي حول فقه تطرق إل�ى الأح�ك�ام ف�ي ك�ل م�ن فرنسا
التعبير عن كافة الآراء والمواقف الط َّولة. وتيرتها يو ًما بعد يوم على جميع الأصعدة، سوني بأن تحليل الاستشهادات يم ّكن المحلل المحاكم العليا والقضاء ،الذي يتحول بدوره وألمانيا وبريطانيا ،وقال إنها تختلف فيما
ولاحظت كذلك ،أن هناك َمن لا يرغبون سواء النظرية أو الاجتهادية أو التشريعية. من البحث أو التحقيق في العلاقات القائمة إل�ى ف�ق�ه .وه��ذا ي�وض�ح أن القضاء عندما بينها وك�ذل�ك ال�ش�أن بالنسبة للفقه ،وهو
في أن يكتسب الفقه دو ًرا ابتكار ًيا وإبداع ًيا ولاحظت أن الفقه يتميز بتعدد الآراء بين الفقه من جهة ،والاجتهادات القضائية يضع الأح�ك�ام فإنه يرجع إل�ى الفقه وإل�ى الأم�ر ال�ذي تم تسجيله أي ًضا في الولايات
بمعنى أن ه�ؤلاء ي�ري�دون تقزيمه وتقييده ووج��ه��ات ال�ن�ظ�ر ب�ش�ك�ل ك�ب�ي�ر ،مم�ا يشكل من جهة ثانية ،ة وكذلك ،البحث في التأثيرات المتحدة الأمريكية .ولهذا ينعكس على تلك
ح��اج�� ًزا أم���ام ال�ق�اض�ي ،ال���ذي لا يستطيع المتبادلة بين مختلف الأنظمة ،والتي تزداد دور القضاء في صياغة أحكامه. الأحكام اختلاف الأشكال الثقافية والأدبية.
بالواقع وبتوجهات المجتمع فحسب. وع��� ّرف ال�ف�ق�ه ي�ك�ون�ه ي�ف�ح�ص ال�ن�ص
وبالعودة إلى موضوع الاستشهادات، ويرى إ ْن كان تفسيره صحي ًحا أو أنه يشكو
قالت إن الباحثين في طورينو توقفوا عند
المحاكم الأوروب�ي�ة ،فكشف البحث عن أمور من ثغرات ينبغي س ّدها.
شيقة ب��رزت ل�دى المح�اك�م الدستورية على وق��ال إن ه�ن�اك ف�ي ال��ولاي��ات المتحدة
الخصوص ،حيث تبين أن المحكمة الأوروبية الأمريكية عناص َر كافي ًة لشرح التبريرات
لح�ق�وق الإن��س��ان م�ث�ا ًل لا تستشهد إلا في ال�ت�ي ي�ت�م اع�ت�م�اده�ا ل�ت�ف�س�ي�ر ال�ق�وان�ني.
القليل من الح�الات ،وتب ّني أي ًضا أن اللجوء وأض�اف أن القضاء في إيطاليا يلجأ إلى
إلى الاستشهادات في حالات الحروب يكون الفقه ال�وط�ن�ي لتفسير ال�ق�ان�ون م�ن خلال
وس��ط��اء ،وأن ال�ق�ض�اء ي�ت�ق�ب�ل ت�وج�ي�ه�ات
بالتوجه إلى الفقه الدولي. الفقه ف�ي أح�ي�ان كثيرة ،وأن ه�ذه العلاقة
وف�ي مقارنتها ل�درج�ة الاستشهاد بين تجعله ،أي القضاء ،يتقبل ويعتمد نصائح
ب�ع�ض ال����دول الأوروب���ي���ة ق�ال�ت إن ألم�ان�ي�ا وت�وج�ي�ه�ات ال�ف�ق�ه�اء .وه��ذا ف�ي ن�ظ�ره هو
تستشهد كثي ًرا ،تليها فرنسا ،ثم إسبانيا، ال��ف��ارق ب�ني الأس��ت��اذ ال�ن�ظ�ري ،والأس�ت�اذ
ثم إيطاليا ،م�وازاة مع غياب الاستشهادات المقا ِرن ،الذي ليس من الضروري أن يكون
ف�ي ال��ق��رارات .وع��دم وج�وده�ا ف�ي المحاكم
الأوروبية يعود في نظرها إلى تأثير منطقة متوف ًرا لشهادة الدكتوراه.
اليورو .وأما خارج هذه المنطقة فهناك هيمنة وي�ف�س�ر ذ /أن�ط�ون�ي�و م�ي�راب�ي�ل�ي دور
الأس��ت��اذ الم��ق��ا ِرن ب�أن�ه ه��و ال���ذي يفحص
واضحة للقانون الفرنسي. ويتقبل م�ا تم إدخ�ال�ه ف�ي القانون المدني،
وخلصت إل�ى ال�ق�ول ،إن المح�اك�م فوق وهذا يطلق عليه إسم «أنظمة الصمت» ،أي
القومية تستشهد أكثر من المحاكم القومية، الأنظمة التي ليس فيها تفسير أو لديها
وأنه في النظام فوق القومي هناك تأثير من
القاعدة ب�اتج�اه الأع�ل�ى ،بينما ف�ي المحاكم تفسير غير كا ٍف وغير غزير للقانون.
القومية هناك تأثير من القمة باتجاه القاعدة، وض�رب مثل ًا بالنمط الفرنسي ،ال�ذي
وبالتالي فهناك حاجة إلى ربط الجسور بين يمُ نع فيه الاستشهاد في تفسير القانون،
الفقه القومي والفقه ف�وق القومي لتيسير
البحث عن الحلول للإشكاليات القائمة.
ذة /لطيفة توفيق رئيسة قسم الشؤون القانونية بمحكمة النقض
الفقه القانوني على مستوى محكمة النقض المغربية
كذلك مباشرة على الفقه ،بل وحتى مدونة ال��ف��ق��ه ال��ق��ان��ون��ي ف���ي وق����ت م�ن الحديث عن الفصل بين التأثر والتأثير لكلمة السيد الرئيس الأول التي استمعنا أش�ك�ر ب��دءا ال�س�ادة المنظمين على
الحقوق العينية تحيل عليه إما مباشرة الأوق�ات ،وفي الشرائع القديمة ،كان هو الذي يمارسه أحدهما على الأخر ،لأنهما إليها في الجلسة الافتتاحية ،كما أنني ه�ذه الم�ب�ادرة الم�ت�م�ي�زة ،وال�ل�ق�اء ال�ه�ام،
أو بشكل ضمني ،وهنا تتجلى العلاقة الم�ص�در الأس�اس�ي للتشريع ،وبالتالي مبدئيا صنوان للتشريع ،وه�ذا يتجلى أريدها أن تكون جولة أحاول من خلالها ال�ذي سيتيح لنا فرصة التعرف والنهل
المصدر الأس�اس�ي للاجتهاد .وحتى في في التعريفات التي نعطيها لكل من الفقه أي�ض�ا أن آخ�ذك�م إل��ى دوال��ي��ب محكمة من تجربة جيراننا الإيطاليين ،كما أنه
الجدلية بين الفقه والقانون. التشريعات الحديثة ،أصبح ه�ذا الفقه النقض لنستعرض معا أو لنتعرف معا فرصة سانحة كذلك لتبادل وصقل خبرات
ن��ع��ود إل����ى ال��ت��ع��اري��ف الم�ع�ط�اة القانوني هو مصدر التفسير الصحيح والاجتهاد القضائي. ع�ل�ى الم�ج�ه�ودات ال�ت�ي تبذلها محكمة المنظمين ك�ذل�ك لأنهم امل�ّكب�نل�ودن ْي�ين.منوأش�صلك�ةر
للاجتهاد القضائي .فمن بين التعريفات للقانون ،ولكن بالنسبة للقانون المغربي، حينما نتحدث ع�ن ال�ف�ق�ه ،فما هو الرحم بهذه الج�دران
التي تعطى له ،أنه ذلك الجهد الذي تبذله م�ا زال يشكل الم�ص�در الأس�اس�ي بحكم ال�ت�ع�ري�ف الأم��ث��ل م��ن ب�ي�ن ال�ت�ع�ري�ف�ات النقض على مستويين : العزيزة التي تلقيت على يد أساتذتها
المحاكم بمختلف مستوياتها في سبيل القواعد القانونية التي تحيل عليه .ومن التي أعطيت للفقه؟ إن�ه مجموع الآراء م�س�ت�وى ت�ع�زي�ز م�ك�ان�ة ال�ف�ق�ه في الفقه الذي نستنير به اليوم في أعمالنا.
إيجاد الحلول الكفيلة بفض النزاعات، الأمثلة على ذل��ك ،نج�د م�دون�ة الأح��وال المنشورة لرجال الفقه ،التي يستقرئون الاجتهاد القضائي من جهة؛ ومستوى موضوع مداخلتي كما تلاحظون هي
وذلك في الحالات التي يكون هناك فراغ أيت ًحضيال، الشخصية في مادتها ،400التي من خلالها القواعد القانونية بالتحليل إثراء الفقه القانوني والمساهمة فيه من «الفقه القانوني في الاجتهاد القضائي
تشريعي ب�الم�رة ،أو يكون هنالك نقص مباشرة على الفقه المالكي ،ونجد والمناقشة ،ويستنبطون منها الأحكام ،أو على مستوى محكمة النقض بالمغرب».
في التشريع ،بحيث يكمله الاجتهاد ،أو المادة 169من مدونة الأوقاف التي تحيل التي يق ّيمون فيها الاجتهاد القضائي إما جهة ثانية. ومداخلتي في الحقيقة ستكون امتدا ًدا
ي�ك�ون ه�ن�اك مقتضيات قانونية تتميز فالعلاقة بين الفقه والقضاء ،كما هو
تأييدا أو انتقادا. معروف ،هي علاقة جدلية بحيث يصعب
