Page 9 - مغرب التغيير PDF
P. 9
9 ملف
العدد - 49 :من 1إلى 29فبراير 2016
سبيل تطبيقه ،لكن المعارضة قالت من الصفة ،غير أن المحكمة استشهدت به على معاهدة لاهاي لعام 1996وكذا من
جانبها إنه إذا تم الاعتراف بهذا فإنه دون أن تذكر إسمه. خلال تطبيقها ،يستخلص قواعد تكييف
سيؤدي إل�ى إخضاع الطفل للعبودية النظام الإيطالي بشأن مؤسسة الأسرة.
وأك��دت أن�ه لمعالجة ه�ذه المفارقة، وأضافت ذة /روبيرتا ألوفي أنه في
والاستغلال الجنسي وغيرهما. ينبغي تغيير الأح�ك�ام المطبقة ،وكذلك حالة التحاق الكافل المغربي ،فإنه يتم
مواثلل ًا،ح��ولاقحيحف�ثظييتكالوهتننناّقالكمل،كافلف�وتبلياأب�جسل�ندببا ًييانن اواالللكخكلففاييلجلة ينبغي ال�ل�ج�وء إل�ى التفسير ال�واس�ع
دائ ًما من البلد المضيف ،وأن هذا يتلافاه والمرن لكل الأحكام المط َّبقة على التنقل تطبيق الأصل المتعلق بنظام الهجرة؛
القانون الأوروبي عمو ًما من أجل جعل حسب المعمول به في الاتحاد الأوروبي، وفي حالة التحاق الكافل الإيطالي،
الجميع على قدم المساواة مع الحرص كما يمكن توسيع ذل��ك ليطال مفهوم فإنه يتم تطبيق المرسوم المعترف به في
على حماية الطفل بصورة خاصة عندما القرابة المبا ِشرة .وهذا الاقتراح تقبلته الاتحاد الأوروبي ،أي الأقرباء المباشرون
المحكمة ،إلا أن�ه�ا ل�م تتقبل النصيحة للمكفول .وقد تفهمت المحكمة هذا الفقه
يكون في وضعية مكفول. الأول�����ى ،ال�ق�اض�ي�ة ب�ت�غ�ي�ي�ر الأح��ك��ام، دون الأخ�ذ ب�ه لتغطية ه�ذا التقص أو
والقاضي الإيطالي لا يطبق دائ ًما وبالتالي فأن الفقه والقضاء اتفقا م ًعا
الأحكام على الكفالة ،وسيكون من الملائم لسد هذه الثغرة.
أن ينفتح ف�ي معالة ه�ذه المسألة على على العمل بالنصيحة الثانية فحسب. وذك���رت ذة /روب�ي�رت�ا ألأوف���ي ب�أن
الفقه الخ�ارج عن الح�دود الإيطالية من وأض��اف��ت أن���ه ،م�ن�ذ ح��وال��ي ستة الفقه الإيطالي له بطله واسمه اللامع،
أش��ه��ر ،واف���ق الم��ش��رع الإي�ط�ال�ي على وه��و ب�اول�و م�وروت�س�و ،ال��ذي يتمتع
أجل إغناء فكره وأدائه في هذا المجال. معاهدة لاه�اي ،ولكنه ح�ذف قس ًما من بنفوذ واسع ،وهو الوحيد المتمتع بهذه
هذه المعاهدة بمجلس الشيوخ بعلة أن
ه�ن�اك مشاكل فنية أو تقنية تعترض
ذة /جميلة وحيدة من جامعة محمد الخامس بالرباط
تأثير الشريعة في الفقه في إطار القانون الدولي الخاص
منصوص عليه في إط�ار الم�ادة الثانية الوضعية المدنية للفرنسيين والأجانب أود في البداية أن أتقدم بالشكر إلى
من مدونة الأسرة ،ثم أيضا تحديثه في كان هو الفقيه الفرنسي «ألبرت جوفر دو اللجنة المنظمة لهذه ال�ن�دوة ،أولا على
مجموعة من المجالات وخاصة ما يتعلق لابراديل» والذي يعتبر من أهم الفقهاء دعوتها الطيبة للمشاركة في أشغالها،
بمجالي الزواج والطلاق. الفرنسيين الذين اهتموا بالقانون الدولي وأي�ض�ا على اختيارها لهذا الموضوع
الدولويرغاملأخان للصفقفهيدوا ًرلأانفظيمةم اجلامقلاارلنقةا،نوإلان الخ��اص الم�غ�رب�ي آن���ذاك .وه��ذا النص الهام ،الذي يكتسي أهمية بالغة ،بحيث
يعتبر الوارث الوحيد لنظام الامتيازات ان�ه في حاجة ماسة إل�ى دراس�ة عميقة
أنه بالنظر إلى دوره في مجال القانون ال���ذي ت�ق�رر ق�ب�ل ب�س�ط الح�م�اي�ة على ونقاش مستديم .فهذا الموضوع لم يحظ
الدولي الخاص بالمغرب ،يظل كما قل ُت المغرب .وفي إطار هذا النظام ،أي نظام بدراسات وأبحاث وافرة في بلادنا فقط،
ضعيفا وفي حاجة للاجتهاد والإب�داع، الامتيازات ،تكرست شخصية القوانين وإنما يحظى بهذا الاهتمام والعناية كما
وفي حاجة للابتكار .وكما قل ُت ،فإن دوره الواسعة ومست العديد م�ن الم�ج�الات، اكلمثويرضمونعدلوملياعلا َلعاجلمف.ي لاحظتم في
لا يتعدى نطاق تأويل وتبرير الحلول ومنها مجال الأح�وال الشخصية ،حيث بلادنا إن هذا
القضائية لمِ �ا بعد الاستقلال ،ولكن في إلا ف�ي السنة الأول��ى م�ن الإج���ازة عند
واق�ع الأم��ر ،ف�إن ه�ذا الفقه بإمكانه أن حظي الأجانب بامتيازين: دراسة مصادر القانون ،في إطار المدخل
ي�ق�وم ب����أدوار أخ���رى أك�ث�ر ف�اع�ل�ي�ة في ـ امتياز قضائي خول لهم التقاضي إل�ى دراس��ة ال�ق�ان�ون ،كما أن المؤلفات
ب�ل�ورة ق�واع�د القانون ال�دول�ي الخ�اص الفقهية المتصلة ب�ه�ذه الم��ادة لا تولي
المغربي .فلا يخفى على أي باحث في أمام محاكمهم القنصلية؛ الاه�ت�م�ام ال�ل�ازم والم�ط�ل�وب للفقه عند
مجال القانون الدولي الخاص ،النقص ـ وام��ت��ي��از ت�ش�ري�ع�ي خ����ول ل�ه�م تناولها ومعالجتها لمصادر القانون.
والقصور اللذان يعتريان البيبليوغرافيا ثم إن هذا الموضوع له أهمية خاصة
في هذا المجال ،سواء باللغة الفرنسية أو الخضوع لقانونهم الوطني. بالنسبة لفرع من ف�روع القانون ،وهو
باللغة العربية .فجل الدراسات الفقهية ول����ذل����ك ف�����إن ه�����ذا ال����ت�ل��ازم ب�ني ف�رع القانون ال�دول�ي الخ��اص ،ويعتبر
التي تناولت القانون ال�دول�ي الخاص الاخ�ت�ص�اص�ني التشريعي والقضائي من أكثر المجالات التي يعتمد فيها كل
الم�غ�رب�ي ك��ان وراءه����ا ف�ق�ه�اء أج�ان�ب، ل�م ي�ؤد إل�ى ال�ق�ض�اء على ف�ك�رة تنازع م�ن الم�ش�رع وال�ق�ض�اء ع�ل�ى أراء الفقه
وخ�اص�ة منهم ال�ف�رن�س�ي�ون ،ول��م تبدأ القوانين في مهدها ،طالما أن التنازع أو ونظرياته .وه�ذه الأهمية ت�زداد عندما
الكتابات المغربية ف�ي الظهور إلا بعد التنافس أو التزاحم الذي من المفترض يتعلق الأمر بالقانون الخاص المغربي.
الاستقلال ،خاصة على إثر الخطاب الذي أن ي��ك��ون ب�ي�ن ال��ق��ان��ون الأج��ن��ب��ي أو وهذا القانون إن كان التشريع هو المصدر
تقدم به الرئيس الأول للمجلس الأعلى القوانين الأجنبية وق�ان�ون القاضي لم الأساسي بالنسبة إليه ،فإن هذا التشريع
سنة 67ـ .68 يكن له أي وجود في تلك الفترة ،باعتبار ت�عق�دن�دنيمنم��موو َّاح��دض أيوع �ي ل�م ي�ت�م تجميعه ف
ثم ب�دأت تتزايد هذه الكتابات بعد جان ًبا من الفقه المغربي لما بعد الاستقلال المقارنة. وهمونهماأل أوسف�اوس�ما،عتاالدتفكييي الفأنوظف ًمقاة أن ق�ان�ون القاضي ل�م يكن ل�ه أن يقوم أن مدونة واحدة ،كما
تنامي هجرة المغاربة نحو الخارج ،حيث مباشرة ينادي ويناشد بضرورة إرجاع للقانون بالدور المألوف للقانون الدولي الخاص القانون الدولي الخاص لم تحظ بتنظيم
تم الانطلاق في إعداد رسائل وأطروحات الأم�ور إلى نصابها ،وض�رورة أن يقوم الأجنبي وليس وفقا لقانون القاضي، تشريعي .وه�ذا قد أت�اح للقضاء إق�رار
في مجال القانون الدولي الخاص ،تمس ق��ان��ون ال�ق�اض�ي ف��ي م��ج��ال الأح����وال ثم أيضا ،الرفض التام لمفهوم الإحالة، المقارن في مجال الأحوال الشخصية . العديد م�ن الح�ل�ول القانونية ف�ي عدد
مختلف مواضيع ه�ذا القانون ،وب�دأت الشخصية بالدور المألوف في الأنظمة ثم إنكار أي دور من النظام العام بشأن وفي عهد الحماية تكرس هذا المبدأ، من مواضيع القانون الدولي الخ�اص،
ُتنشر دراس�ات وأبحاث في هذا المجال، المقارنة .فكان ذلك بطبيعة الح�ال ،وفي ال�رواب�ط ال�ع�ادي�ة .وق�د تم تفسير هذا أي مبدأ الاحترام التام والمطلق لقانون وخاصة في مجال الأحوال الشخصية.
وكذلك مجموعة من الم�ق�الات ،ولك ْن مع أول الأمر ،على إثر الخطاب الذي ألقاه التوجه القضائي من طرف فقه الحماية الخاص الأجنبي ،في إطار نظام تنازع وم��ن ب�ني الأس�ئ�ل�ة ال�ت�ي يم�ك�ن أن
المغربية الكتابات يمكن اعتبار كل ِفذلْق ًكه،ا.لا السيد الرئيس الأول للمجلس الأعلى ب�الارت�ك�ان إل�ى ع�دة اع�ت�ب�ارات ،أهمها: القوانين حيث صدرت نصوص تشريعية نطرحها ف�ي ه�ذا ال�ص�دد نج�د الأسئلة
الخاص ال�دول�ي فمجال القانون ف�ي غضون الجلسة الافتتاحية سنتي س�ي�ادة م�ب�دأ الاح��ت��رام ال�ت�ام للقانون التالية:
المغربي لا ي�زال في حاجة إل�ى اهتمام 67و ،68حيث دع�ا إل�ى إع�ادة الاعتبار ال�ش�خ�ص�ي الأج�ن�ب�ي ف��ي ذل��ك ال�وق�ت، وهي ثلاثة: -هل من تأثير للفقه على الاجتهاد
أك��ب��ر ،وإل���ى م�ع�الج�ة ع�م�ي�ق�ة لمختلف إل�ى ق�ان�ون ال�ق�اض�ي ،وإع���ادة الاعتبار والذي لم يكن يقبل أي استثناء أو يمكن -أحدها صدر في المنطقة الشمالية؛ ال�ق�ض�ائ�ي ف�ي م�ج�ال ال�ق�ان�ون ال�دول�ي
مواضيعه .ثم إن الأدبيات المتوفرة في إلى الشريعة الإسلامية ،التي ُحرمت من أونجيودحودُفق�د�ا ِّنمس�و�ن َرننهم�ط�اغذارقباتلي�طت�بفوييقج�ه.مه أجاي�ل ًضا�لاأ بحعوادمل -والثاني في منطقة طنجة الدولية؛ الخاص المغربي؟
ه�ذا ال�ش�أن قليلة ج��دا ،ويغلب عليها القيام بدورها في عهد الحماية .ولذلك، -وال�ث�ال�ث ص�در ف�ي المنطقة التي -ه���ل أث�����ارت الح��ل��ول ال�ق�ض�ائ�ي�ة
الطابع ال�وص�ف�ي ،بالمقارنة م�ع م�ا هو ك��ان ل�ه�ذه الآراء ص��دى ع�ل�ى ال�ت�وج�ه كانت خاضعة للحماية الفرنسية ،وهو اهتمامه وعنايته؟
متواجد في الدول الأخرى .ثم إنها تفتقد ال�ق�ض�ائ�ي ،ب�ح�ي�ث أن���ه أق���ر مجموعة الشخصية ،حيث ل�م يكن ه�ن�اك تقنين ظهير 12غشت 1913ال�ذي تم تمديده -هل ساهمت ردود فعله بشأن هذه
للاجتهاد والإب�داع ،بالإضافة إلى غياب م�ن الح�ل�ول ،وم�ج�م�وع�ة م�ن المفاهيم، بالنسبة ل�ه�ذا الم�ج�ال ،ب�ل ك�ان قانونا إلى جميع مناطق المغرب ولا زال العمل الحلول في بلورة قواعد القانون الدولي
نقاش فقهي عميق ،بحيث أن النقاش واحتضن بعض المفاهيم السائدة في عقائديا أو دينيا وكان قانونا مزدوجا. الخاص المغربي؟
غالبا ما ينحصر أو يتعلق برأي الفقه القانون ال�دول�ي الخ�اص الم�ق�ارن ،منها وإذا ك�ان يظهر مما تقدم ،أن فقه به جاريا إلى حدود اليوم . بطبيعة الح��ال ،ف�إن الج��واب ليس
بخصوص نقطة معينة ،وق�د لا يتعدى م�ف�ه�وم ال�ت�ك�ي�ي�ف أو تح�دي�د ال�ع�الق�ة الح�م�اي�ة ك�ان�ت ل�ه م�ك�ان�ة م�ت�م�ي�زة في ورغم أن هذا النص استمد أساسا واحدا ،حيث أنه يختلف بحسب المراحل
الأم��ر رأي�ي�ن فقهيين ب�خ�ص�وص نقطة م�ح�ل ال��ن��زاع وف�ق�ا ل�ق�ان�ون ال�ق�اض�ي، مجال القانون الدولي الخاص المغربي، م��ن م�ع�اه�دة لاه���اي ل�ل�ق�ان�ون ال�دول�ي التي مر منها القانون الدولي الخاص
معينة. ووفقا للقانون المغربي ،وأيضا إعمال س��واء على مستوى ت�أوي�ل النصوص الخ�اص ،ومن توصيات العهد الدولي، المغربي .فإذا كان للفقه في عهد الحماية
ولذلك ففي نظري ،لا يمكن القول النظام العام بشأن العلاقات العائلية. أو الحلول القضائية أو على مستوى وم�ن ال�ق�ان�ون الم�ق�ارن ،إلا أن الظرفية دور متميز وب���ارز ف�ي م�ج�ال ال�ق�ان�ون
إن هناك وجو ًدا لمدرسة فقهية في مجال والفقه المغربي فسر هذا التوجه الجديد التحضير والتأسيس لقواعد القانون الاستثنائية التي صدر فيها أضفت عليه ال�دول�ي الخ�اص ،ف�إن الأم�ر على خلاف
القانون الدولي الخاص .ولكي نقول بأن باعتبارين أساسيين: ال��دول��ي الخ���اص الم�غ�رب�ي ،ف��إن الفقه نو ًعا من الخصوصية جعلته يخرج عما ذل�ك بالنسبة للفقه المغربي فيما بعد
هذا الفقه يعتبر فقها بمعنى الكلمة في أولا -ت���راج���ع وان��ح��ص��ار م�ب�دأ الم�غ�رب�ي لمِ ���ا ب�ع�د الاس��ت��ق�ل�ال لا ي��زال هو مألوف ومعتاد في الأنظمة المقارنة، الاستقلال .ففقه الحماية كما قل ُت ،كانت
ه�ذا الم�ج�ال ،أو حتى في مجال العلوم شخصية القوانين أو مبدأ الاحترام التام ضعيفا ويفتقد للاجتهاد والإب��داع ،ولا وخاصة بشأن بعض مواضيع القانون له مكانة متميزة في هذا الشأن ،ويظهر
ال�ق�ان�ون�ي�ة الأخ����رى ،ف�إن�ه ي�ج�ب أن لا للقانون الشخصي الأجنبي سواء على يتعدى دوره تأويل الحلول القضائية ال��دول��ي الخ���اص ،وأس��اس��ا ف�ي مجال ه�ذا التميز وه�ذه المكانة ال�ب�ارزة على
يكون دوره تقليديا ،ويجب أن لا يقتصر المستوى القواعد الموضوعية أو على التي تقررت فيما بعد استقلال البلاد. الأح��وال الشخصية .ه�ذا فيما يتعلق مستويين:
افدلقوقارطن،هوأنعوليةى،ينمأحوجرصتدرثمعفيرٍني ٍ لتضلبيوحاتلنفولسريد ٍارولقدللاضلحافلئوعيةلل مستوى القواعد الإجرائية؛ فكما قلت ،فإن ظهير 1913لا يزال لحد -مستوى تحضير وإع�داد قواعد
ث�ان�ي�ا -وج��ود ق�ان�ون م�غ�رب�ي في الآن هو المعمول به رغ�م أن العديد من بالدور التحضيري لفقه الحماية. القانون الدولي الخاص؛
مجال الأحوال الشخصية ،الذي تم تقنينه مقتضياته في حاجة إلى مراجعة ،وأن أما فيما يتعلق بالدور الآخر ،وهو -ومستوى تفسير وتأويل الحلول
التي قد تكون إزاء رأيه مستقبلا. م�ب�اش�رة ب�ع�د الاس�ت�ق�الل ،ف�ي غضون العديد من الثغرات هي في حاجة إلى دور تفسيري وتأويلي لقواعد القانون القضائية.
ولذلك ،فإن الفقه في مجال القانون قيامه بإحكام ،58وإمكانية كسلنتال ْيرو7اب5طو أن يتم سدها. ال�دول�ي الخ��اص ،ف�إن ظهير 1913لم فعلى المستوى الأول ،فمن المعلوم
لما هو العائلية طبقا وب�ط�ب�ي�ع�ة الح����ال ،ف��إن ه��ذا جعل يرصد مقتضيات تتعلق بمجموعة من أن واض��ع م�س�ودة ظهير 1913بشأن
المواضيع ذات الصلة بالقانون الدولي
الخ�����اص ،وم�ن�ه�ا أس��اس��ا م��ا يتعلق
بالنظرية العامة لتنازع القوانين .ولذلك،
ف��إن ه��ذه الم�س�أل�ة ك�ان�ت داف��ع��ا ،س�واء
بالنسبة لفقه الحماية أو بالنسبة لقضاء
الحماية ،إلى إقرار مجموعة من المفاهيم
في هذا المجال ،مجافية ومتناقضة مع ما
