Page 10 - مغرب التغيير PDF
P. 10
10 ملف
العدد - 49 :من 1إلى 29فبراير 2016
ال�ق�ض�اء ف��ي ض����رورة أن ي�ق�ب�ل ب��دور ول�ي�س�ت ب�ال�ي�س�ي�رة ،ول�ك�ن�ه�ا تكتسي م�ث�ال ب�ع�ض الح��ل��ول :ف�ع�ل�ى مستوى ال�ت�ي ي�ق�وم ب�ه�ا ل�ص�ال�ح الم�ؤس�س�ات ال��دول��ي الخ���اص أو ح�ت�ى ف��ي م�ج�ال
الفقه وي�ع�ت�رف ب�آرائ�ه ونظرياته في أه�م�ي�ة ب�ال�غ�ة ،ح�ي�ث أن�ه�ا تم�ك�ن من تنفيذ الأح�ك�ام الأجنبية ب�الم�غ�رب ،تم الح�ك�وم�ي�ة ،ال�ت�ي تسهر على نشرها، العلوم الأخرى يجب أن لا ينحصر دوره
مختلف مجالات القانون ،حتى يكون استخلاص واستنباط أنسب الحلول تجسيد جملة من الاقتراحات تقدم بها وكذا في الملاحظات والاقتراحات التي فقط ف�ي ه�ذا ال�ن�ط�اق ،وإنم��ا يمكن أن
هناك ن�وع م�ن التكامل وال�ت�ع�اون بين السائدة في الأنظمة المقارنة واعتمادها بعض رج�الات الفقه المغربي في مجال قد يتقدم بها للجهات الحكومية بناء يقوم بأدوار أخرى .فمثلا يمكن أن يقوم
الفقه والقضاء ،وليس نو ًعا من علاقة س��واء م�ن ط�رف ال�ق�ض�اء أو م�ن طرف القانون الدولي الخاص ،وبالضبط في على طلبها ،كما يتمثل ذل�ك ال�دور في بدور تحضيري ،كما يمكنه أن يقوم بدور
التنافر بينهما ،لأن ه�ذا لن يخدم في المشرع ،كما يمكن لهذه الأدوات الثانية هذا المجال ،بحيث أنه تم استبدال نظام نشر المعلومة التشريعية أو القضائية
شيء تطوير وبلورة القواعد القانونية أن تساهم بشكل فعال في تطوير وبلورة المراجعة بنظام المراقبة في إطار قانون عبر النقلات والتعليقات بشأن نقطة تصحيحي وتطويري في هذا الشأن.
أ ًّي�ا كان مجالها .ولذلك ،فهذا التعاون قواعد القانون الدولي الخاص المغربي الم�س�ط�رة الم�دن�ي�ة لسنة ،1974ث�م تم قانونية معينة ،ب�الإض�اف�ة إل�ى قيامه فالدور التحضيري بطبيعة الحال،
والتكامل بين الفقه والقضاء يمكن أن ول َم لا جميع فروع القوانين الأخرى. تجسيد بعض الآراء الفقهية في مجال ب���دور تصحيحي وت�ط�وي�ري ل�ق�واع�د وخ�ل�ال ف�ق�ه الح�م�اي�ة ،إذا س�اه�م ه�ذا
يكون أكثر فعالية في حالة ما إذا كان وف�ي خ�ت�ام ه�ذه الم�داخ�ل�ة ،أود أن ق�ان�ون الجنسية بم�وج�ب التعديلات القانون ال�دول�ي الخ�اص ،وه�ذه مهمة ال�ف�ق�ه إل��ى ح�د كبير ك�م�ا ق�ل�ت سابقا
الفقه أكثر اجتهادا وابتكارا وابتداعا. لنلقف ِّيقمه أق��ول إن��ه ل�ي�س م�ن ال�ي�س�ي�ر أن ال��ت��ي ط����رأت ع�ل�ى ق��ان��ون الج�ن�س�ي�ة ب�ال�غ�ة الأه�م�ي�ة ،ح�ي�ث أن��ه بإمكانها في تحضير وتأسيس قواعد القانون
فهذا ل�ن يوجه ويهيئ وي�ك�ون ل�ه وقع مدى التأثير الذي يمكن أن يكون المغربي سنة ،2007وخاصة ما يتعلق أن ت�وض�ح الطريق س��واء للقضاء أو الدولي الخ�اص ،فإنه بعد الاستقلال،
على فكر القضاء فقط ،وإنم�ا يمكن أن ع�ل�ى ال��ق��ض��اء ،ل�ي�س ف�ق�ط ف��ي م�ج�ال بتكريس أو تجسيد مبدأ المساواة بين للمشرع فتجعلهما معا ي�درك�ان عدم ولح�د الآن م�ع الأس��ف ،ل�م يتم إص�الح
ويكمن واألمرش ِّضريعة، وقع على فكر له يكون القانون الدولي الخ�اص ،وإنم�ا أيضا الأب والأم م�ن حيث إس�ن�اد الجنسية ص�الح�ي�ة ب�ع�ض ال�ق�واع�د ال�ق�ان�ون�ي�ة، ظهير 1913ال�ذي ُي َع ُّد عما َد القانون
خصبة يهيئ مرت ًعا أن أيضا في مجالات أخ�رى قد تستعمل أحيانا المغربية للأبناء .ويمكن أيضا للفقه ،أن وع���دم م�الءم�ت�ه�ا ل�ل�واق�ع الح��ال��ي في الدولي الخاص المغربي ،وربما ستتاح
ل�ل�ت�ح�ولات ال�ق�ض�ائ�ي�ة وال�ت�ش�ري�ع�ي�ة الدراسة أو ال�رأي الفقهي في الأحكام يضع ره�ن إش�ارة المحاكم أدوات عمل مجال القانون الدولي الخ�اص ،وعدم هذه الفرصة للفقهاء المغاربة إن تقرر
بشأن نقط قانونية معينة تحتاج إلى القضائية دون الإش���ارة إل�ي�ه بكيفية متنوعة ت َم� ِّك�ن�ه�ا م�ن ال�ق�ي�ام ب�دوره�ا م�الءم�ت�ه�ا لح�رك�ي�ة ال��ق��ان��ون ال�دول�ي إصلاح هذا الظهير في يوم من الأيام،
افف�لتييوغما�ضييجة�احا،للتاوعلن�ققعي�طلد�.وقماوانالولف�نقق�يهاةن�قأودنخ�ريُ�ش ِةّىبهعمدمعوويرنمةها واضحة وصريحة .والثابت عمليا أن على نحو أفضل ،ويمكن إجمالها في الخاص وللحياة الدولية الخاصة ،وما َبعد أن مر الآن على ص�دوره أكثر من
ه�ن�اك ال�ع�دي�د م�ن الأح�ك�ام القضائية تعرفه من تشابك وتطور في هذا المجال،
ال�ت�ي لا ت�وج�د فيها إلا اس�ت�ش�ه�ادات نوعين : وخاصة في مجال الأحوال الشخصية. قرن.
ب�ال�دور ال�ذي يقوم به ال�رأي العام في وإش���ارات قليلة ج�دا بالنسبة ل�لآراء ـ أدوات عمل حيادية وغير متحيزة؛ م�ن ب�ني آراء الفقه المغربي التي وب��الإض��اف��ة إل���ى ه���ذه الم�س�اه�م�ة
المجال السياسي ...و شكرا على حسن ال�ف�ق�ه�ي�ة .وب�ط�ب�ي�ع�ة الح������ال ،يم�ك�ن ـ وأدوات ع�م�ل ت�ع�ت�م�د ال��دراس��ة تم تجسيدها ف�ي م�ج�الات معينة على المباشرة في التحضير لقواعد القانون
الانتباه. ه�ن�ا أن ن�ض�ع الم�س�ؤول�ي�ة ع�ل�ى عاتق مستوى النصوص التشريعية ،أذك�ر ال��دول��ي الخ���اص الم��غ��رب��ي ،يم�ك�ن أن
المقارنة. تكون هناك مساهمة غير مباشرة للفقه
وهذه الأدوات الثانية ،صعبة جدا المغربي تتمثل في الدراسات والأبحاث
ذ /ماسيمو دوليوتي من محكمة النقض الإيطالية
الزواج والطلاق وحماية الطفل في الأنظمة المقارنة
ذل�ك لان�ت�ق�ادات ش�دي�دة مهدت للحديث وف��ي إط��ار م�س�اع�دة الأس���رة ،لاب�د اس��ت��ه��ل ذ /م�اس�ي�م�و دول��ي��وت��ي
عما يسمى بالنمط الأوت�وم�ات�ي�ك�ي أو من التفسير .وبما أن الأجهزة القومية مداخلته بملاحظة أن�ه ق�د قيل الشيء
التلقائي. متأخرة نو ًعا م�ا ،فقد وصلت الأنظمة الكثير من لدن المتدخلين السابقين عن
وعلى صعيد الان�ف�ص�ال وال�ط�الق، الاتح�ادي�ة (الأوروب��ي��ة) إل�ى مستويات حقوق الأس��رة ،وأن�ه ربم�ا لديه ب�دوره
وعندما يكون الأزواج من بلدان مختلفة، أفضل ،وب�دأت ىتأخذ بها وخاصة في ما يضيفه في هذا المجال ،وهو أن هذا
تثار مسائل متعددة ومختلفة مثل النفقة مجال الطلاق ،حيث أن القانون الدولي افلممون الضوصععيتبععللقىأمسحاكًسماةبااللنفققه،ضوأبنالُتتعانلىي
وال�ك�ف�ال�ة .وال�ق�ان�ون ال�دول�ي الخ�اص، الخاص أعطى توجيهات تخص المواطن
الإيطالي وكذلك المواطنين غير المنتمين ابلافلقته،خلفييماعني اخلقاصصالرا،همتثملاًام، فقط بمجال
بالمقارنة مع القانون الإيطالي ،تناول إلى التحاد الأوروبي. بالقاص ،أو
مسألة الالتزامات ال ِغذائية ،التي لابد
فيها من التقيد بمعاهدة لاهاي. وأك�د ذ /ماسيمو دول�ي�وت�ي أن�ه لا أو اعتبار الوالد ْين عاجز ْين عن القيام
ه�ذه النقطة، ب�ق�اش�ب�أا ًلن قق�انضو�اًناء ي�وج�د َب�ع� ُد بواجبهما إزاء الأبناء القاصرين ،وهذا
وخلص ذ /ماسيمو دوليوتي إلى للتطوير في ولكن هناك ل�ه أث�ره ف�ي القضاء المتخصص بشكل
ال�ق�ول إن الاخ�ت�ص�اص ه�و ع�ب�ارة عن
قضاء النقض عندما يتعلق الأمر بالفرد مجال تفسير القانون الدولي الخاص. خاص ،وليس في قضاء المحاكم الأخرى
وق�ال إن�ه لاب�د من الإش��ارة إل�ى الج�دال بالضرورة.
الضعيف بشكل خاص ،ويدخل في هذا القائم بين الفقه والقضاء حيث يتبادل مماحسكيممةوالدنقول�ي�ضوأت�ني ُتععلنىى وأل��ح ذ/
ال�وص�ف ال�ق�اص�رون وذوو الح�اج�ات من واجب
الخاصة ،وقد فسر هذا القضاء العالي ه���ذان الم��ج��الان ال�س�ب�ق ب�ني بعضهما أنه
البعض ،وحيث يعطي الفقه توجهات قد بواجب التدقيق كلما تعلق الأمر بقانون
ه�ذه الج�وان�ب وأحالنا على الم��ادة 42 يع ّدلها القضاء والعكس ،وذلك في إطار جديد.
م�ن القانون ال�دول�ي الخ��اص ،المتعلقة علاقة متلازمة بين هذ ْين المضمار ْين. وبالنسبة ل�ل�زواج ،ق�ال إن�ه كانت
بحماية القاصر بالرجوع إلى معاهدة المس�من�كوونالااتلحم���ارلاظثف أمعاةننيأهن�مانا�متاكالحمت���ي�سط��ؤثوو ًأرلاصا�ولبقَ�ك�� َنحعسفمي،ني لديهم في إيطاليا قواعد قانونية انتقالية،
لاه�����اي ،ون���ص ع�ل�ى ال�س�ك�ن ال��ع��ادي كما تم نقل الاختصاصات من محاكم إلى
أميوقاًفلا� بضا�لع�غي�الف،صراوأمنة بالنسبة للقاصر ق�ض�اء الاخ�ت�ص�اص يجد أحخل��ورل ًاى،معويك��ناة،ن
هذا القانون يتخذ ع�رض الإش�ك�ال على المحكمة اف�ل َكي َنسحايلة.ة وهذا يطرح فكرة اللجوء
لفائدة هذا الأخير ،وحر ًصا على نموه وهذا ب�دوره أدى إلى تشكيل إلى النظام الجديد فوق القومي (بمعنى
وتط ُّوره. ق�ض�اء ي�ط�ب�ع�ه ال�ت�ع� ّص�ب ،مم��ا ع�رض الأوروبي أو الدولي)،
ذ /عمر لمين من محكمة النقض المغربية
اجتهادات محكمة النقض في فقه قضايا الأسرة
وم�ع�ن�ى ه��ذا أي� ًض�ا أن ال�ق�ان�ون يتأثر
اجتماعي ،ولها طابع النظام العام ،وهو المعبر ابلاتلفشقرهيلع،كوونم اعلنفاقههأنيعالتابرجتمهادصادلًرقا مضانئيم يصتاأثدرر يسعدني في هذا الملتقى المبارك أن أشارك
عنه بـ»حق الله» .فهناك حق العباد وحق الله بالفقه لكون القضاء ،سواء عند تفسيره للنص بموضوع «اجتهادات محكمة النقض في فقه
أو عند سد ثغرة النص ،يستعين ويستأنس قضايا الأس���رة « وه��ذا الم�وض�وع ل�ه علاقة
والحق المشترك في النظام العام. بالفقه الذي يعتبر مجالا رحبا ،لكن لا بد من أن بالمواضيع السابقة وقد قسمته إلى محورين:
ثم كذلك ،فالاجتهاد في محكمة النقض نلاحظ أن اجتهاد محكمة النقض في تعامله المح�ور الأول :يتعلق بآليات الاجتهاد
ي�راع�ي م�ق�ارب�ة منهجية ف�ي تطبيق مدونة للنص القانوني واجتهاد وفقه محكمة النقض
مع قضايا الأسرة يراعي ما يلي : لمدونة الأسرة
الأسرة .فماهي هذه المقاربة ؟ فلسفة الم�ش�رع ف�ي م�دون�ة الأس��رة وهي المح��ور الثاني :ت�ن�اول� ُت فيه التطبيق
وضعتها المدونة نفسها ،وهي أنها تنص تتمثل في إنصاف المرأة؛ حماية حقوق الطفل؛ العملي لفقه محكمة النقض لمدونة الأسرة.
على أنه يتعين تطبيق نص مدونة الأسرة على الحفاظ على كرامة الرجل في إنصاف المرأة؛ ونظرا لكون المحور الأول تم تناوله من
قضايا الأس�رة .لدينا مدونة الأس�رة تتضمن وهنا يكرس الفقه كذلك لأنه وردت فيه آية تتعلق ط�رف ال�س�ادة الأس�ات�ذة س��واء ف�ي الصباح
400مادة عوض 296فصل التي كانت مدونة بإنصاف الم�رأة ،و»عاشروهن بمعروف» ،آية إلى ابل�تأنطبأيققفزالوعأم ُمل���يَّر أو بالمساء فأستأذنكم
الأح��وال الشخصية ،بمعنى ذخ�ي�رة كبيرة، تتحدث لنا عن المعروف والمعاشرة بالمعروف؛ لفقه الموضوع الثاني ،وهو
وزخم كبير ،وتنص المدونة في هذا المقتضى ثم حماية حقوق الطفل ،وهذا مشكل ،لأنه رجل محكمة النقض لمدونة الأس��رة ،ولبيان مدى
على ع�دم الخ��روج عن ه�ذه الفصول خاصة الغد .ولذلك وردت فيه مادة خاصة ،والحفاظ تأثر قانون مدونة الأسرة بالفقه ،ومدى تأثر
فيما يتعلق بقواعد الموضوع ،وقواعد الشكل على ك�رام�ة ال�رج�ل بمعنى ان�ه يحافظ على الاجتهاد القضائي بالفقه ،ومدى تأثرهما معا.
كذلك ،وأنه يجب تطبيق النص الموجود كما الأسرة بكل مكوناتها دون ميز لأحد على الآخر يبدو لي في البداية بخصوص تأثر الفقه
تنص المدونة .وكذلك ،ففي حالة عدم وجود هذا من جهة ،أن اجتهاد محكمة النقض عندما بالقانون ،أن اجتهاد محكمة النقض حينما
ن�ص واض�ح يمكن ال�رج�وع للفقه .إذ ْن هذه يجتهد في قضايا الأسرة يراعي خصوصيات يعتمد ق�اع�دة فقهية ،فإنه يقول ف�ي الأخير
إحالة على الفقه كذلك ،بمعنى أنها تحث في بأنها بمثابة قانون داخلي ،بمعنى أنه أضفى
حالة عدم وجود نص بالرجوع للفقه المالكي. قضاء الأس��رة ،وه�و أن الأس��رة لها عليها صفة الرسمية ،وبمعنى أن هذه المحكمة
ثم هناك الاجتهاد القضائي .لماذا الفقه المالكي؟ طابع دي�ن�ي ،وأن الأس��رة لها طابع
تكون قد خرقت ما اعتمده القضاء.
