Page 13 - مغرب التغيير PDF
P. 13
13 ملف
العدد - 49 :من 1إلى 29فبراير 2016 ذ /عبد الرحمان الشرقاوي من جامعة محمد الخامس
حدود تأثير الفقه المغربي على توجهات محكمة النقض
الشفعة في الخ�ارج فيما يتعلق بالعقارات لم��اذا؟ لأن هناك تأطي ًرا وتأصيل ًا وأس�ا ًس�ا «ت�أث�ي�ر ال�ف�ق�ه ع�ل�ى ت�وج�ه�ات محكمة
المحفظة ،مما يعني أنها استبعدت مقتضيات قانون ًيا ينبغي أن يخضع ل�ه ،وه�و ال�ذي النقض بيع العقار نم�وذج�ا» ه�و موضوع
الفقه الإس�الم�ي باعتبارها م�ص�درا رسميا تكلم عنه الأستاذ عمر لمين قبل قليل ،حينما المداخلة التي استنفذ منها جزء مهم ،خاصة
للبيوع العقارية. أشار إلى المادة ،400وأشارت إليه الأستاذة القضاء تالوقفيضقاءفيوافلقيصهبتا ْيح. فقهاء بعض من
ومن الحالات التي اعتمدت فيها محكمة الفاضلة أيضا فيما يخص أو يتعلق بالمادة وذة/ بامي ، ذة/
ال�ن�ق�ض ال�ف�ق�ه الإس�ل�ام��ي ك�م�ص�در رس�م�ي، 400م�ن م�دون�ة الأس���رة ،ع�ل�ى أن��ه بحسب عموما قبل أن أب��دأ وأق��ف عند بعض
يمكن أن نشير إل�ى بيع م�رض الم�وت ال�ذي هذه المدونة ،فكل ما يرد به في هذه المدونة المظاهر التي لم يتطرق لها الزملاء ،لا بد أن
فيه تطبيقات كثيرة للفصل 479من قانون يرجع فيه إل�ى الم�ذه�ب الم�ال�ك�ي ،والاجتهاد أشير إلى بعض الملاحظات:
الال�ت�زام�ات وال�ع�ق�ود ،ال��ذي ط�ب�ق القضاء الذي يراعى فيه بطبيعة الحال تحقيق قيم الأولى ،وهي أنه حينما نتكلم عن تأثير
المغربي فيه قاعدة الكمية ،وع ّرف مرض الموت الإس�ل�ام ف�ي ال�ع�دل والم��س��اواة والم�ع�اش�رة أراء الفقهاء فالقاضي فقيه ،والأستاذ فقيه،
الفقهاء المسلمين ،ويمكن أبنناءنشعيلرىأيت ًعضرايإفلاىت بالمعروف .إنني أردد ما ورد في هذه المادة ،والمح�ام�ي فقيه ،والم�وث�ق فقيه، ،والباحث
الإشكالية التي يعرفها كل ليس للمغاربة ،وإنم�ا ل�لإخ�وة الإيطاليين، ال�ط�ال�ب الم�ت�م�رس ف�ق�ي�ه ،وك��ل ق��اض خ�ارج
الممارسين وكل الأساتذة ،والمتعلقة بالفصل لأن الإخوة المغاربة كلهم يعرفون المادة 400 أس��وار المحكمة وخ��ارج الأح�ك�ام بالضبط،
،489وإشكالية العقارات غير المحفظة ،حيث وغيرها من هذه المواد ويعرفون مضمونها. حتى لو كان داخل مكتبه في المحكمة ،فإن أي
إن القضاء المغربي ،خصوصا على مستوى إذ ْن ،قلت أنه بالنسبة لهذه المادة يشكل رأي يعبر عنه يعتبر فقها يسمونه اصطلاحا
الغرفة الشرعية إلى غاية 2010وقبل اجتماع الفقه الإسلامي مصدرا رسميا .نفس الشيء «بفقه القضاء».
غرف المجلس الأعلى سابقا ،ظل ُيجمع على في الموضوع الذي حصرته في بيوع العقار، أود الرجوع أيضا إلى ما قاله الأستاذ
أن الرجوع للفقه الإسلامي واعتماد قاعدة باعتباره نموذجا أيضا ،ويوجد هنالك أساس «ماسيمو» وهو قاضي أيضا بمحكمة النقض
المراضاة وهي قاعدة معروفة بقاعدة الشيخ قانوني بالنسبة للقاضي ،وهو المادة الأولى الإيطالية ،حينما أشار إلى التأثير والتأثر
خليل ،ال�ت�ي تجعل الرضائية ه�ي الأص�ل، من مدونة الحقوق العينية ،التي جاء فيها بين الفقه والقضاء ،لأقول أن هذا التفاعل لا
وبالتالي تعطل تطبيق الشكليات في الفصل «تسري مقتضيات هذا القانون على الملكية يقتصر على العلاقة بين الفقه والقضاء ،بل
489قبل أن تتدخل مدونة الحقوق العينية العقارية والحقوق العينية ما لم تتعارض مع يمتد أيضا إلى العلاقة بين الفقه والقضاء
لتحسم هذه الإشكالية. تشريعات خاصة بالعقار» .تم جاء في الفقرة والتشريع ،وهنا قد أضيف إلى ما قالته ذة/
وم��ن ب�ي�ن ال�ن�ق�ط أي��ض��ا ،وال��ت��ي جعل الثانية «تطبق مقتضيات الظهير الشريف بامي .وقد لا أكون فيما أقوله أكثر صوابا و
القضاء المغربي فيها الفق َه الإسلامي مصدرا ال�ص�ادر ف�ي 9رم�ض�ان 12( 1331غشت دقة ،لكن أقول أن هذا التفاعل الذي ينبغي
أس�اس�ي�ا ،ق�اع�دة مهمة تتعلق بم�س�أل�ة تم )1913بمثابة ق�ان�ون الال�ت�زام�ات والعقود أن يتم ب�ني الفقه والقضاء والتشريع ،في
نطبيقها بالخصوص في الشفعة في قرار فيما لم يرد به نص في هذا القانون فإن لم المثال ال�ذي أعطتنا إي�اه ،وهو الفصل 264
صادر عن محكمة النقض ،بتاريخ 2أكتوبر يوجد نص يرجع إلى الراجح والمشهور وما من ظهير الالتزامات والعقود كما عدل سنة
،2012وه�ي القاعدة التي يعرفها بطبيعة جرى به العمل من الفقه المالكي» وأعتقد أن ،1995إن هذا الفصل أو إن الشرط الجزائي
الح��ال مم�ارس�وه ج�ي�دا ،وال�ت�ي ت�ؤك�د على الأستاذة هند إيوبي إدريسي قد فصلت هذا la clause pénaleأو ما يسمى «بالتعويض
العودة إلى الفقه الإسلامي كمصدر رسمي. الصباح معنى «الراجح والمشهور وما جرى الات�ف�اق�ي» لا يعتبر أكبر نم�وذج�ا على هذا
وهنالك حالات أخرى أشار الإخوان إلى به العمل» وهو أيضا ما أكدت عليه محكمة التفاعل بين الفقه والقضاء والتشريع ،ولا
بعضها ،ول�ن أع��ود إليها ،وق�د أش��ر ُت إلى أق�ول قضاء محكمة النقض ،ب�ل إن�ه قضاء
مسألة تجاهل محكمة النقض للفقه الإسلامي النقض في قراراتها. محاكم الموضوع ،لأنه هناك بعض القرارات
كمصدر رسمي. هذا التأصيل القانوني ،أكدت عليه حيث التي صدرت في بداية التسعينات عن محاكم
وأعود الآن إلى النقطة الثانية ،أو إلى جاء في قرار لمحكمة النقض بتاريخ 26نونبر سأكون في ختام هذا المساء في غنى عن إلقاء المشرع وتقنينه لنصوص الفقه الإسلامي. ابتدائية أو استئنافية ،ومحكمة الاستئناف
المح�ور الثاني ،وه�و الحالة المتعلقة بتأثر 1986حسب القواعد العامة ،وهو في قضية هذه المداخلة ،بعدما شعرت به من اهتزازات عموما أقول إنه لا يمكن ،كما قلت دائما، دفاعا ،هي التي زعزعت مبدأ سلطان الإرادة،
محكمة ال�ن�ق�ض بالفقه ب�اع�ت�ب�اره م�ص�درا تتعلق في العقار ،فإن ما لم يرد به نص في ف�ي ال���رأس لكثرة الم��داخ�الت القيمة ج�دا، أن يبقى هذا التجادل ،ويضيف كوتيي وهو وزعزعت مضمون الفصل ،230وسارت على
تفسيريا .وهنا ،وربم�ا سأتفق في ه�ذا مع هذا القانون يرجع فيه إلى الفقه الإسلامي، والتي ربما ُتغني عن هذه المداخلة الختامية. من بين الفقهاء المتخصصين في هذه المادة، م�ا س�ارت عليه محكمة النقض الفرنسية،
بعض المتدخلين ،وصل ُت إلى نتيجتين : ويتضح لي من خلال ما سبق أن هنالك حالات أق����ول ،إن الم�الح�ظ�ة الأس�اس�ي�ة ال�ت�ي بل من ضمن الفقهاء الفرنسيين الذين كتبوا ومحكمة النقض الايطالية كما أش�ار أحد
النتيجة الأول���ى :م�ف�اده�ا أن القضاء تتأثر فيها محكمة النقض بالفقه الإسلامي، خرجت بها من خلال محاولة البحث في تأثير في هذا الموضوع «تأثير الفقه على القضاء»، الزملاء الايطاليين هذا الصباح ،فيما يتعلق
المغربي يعتمد في ح�الات كثيرة على الفقه وتأخذ فيها بالفقه الإسلامي .وهناك حالات الفقه على الاجتهاد القضائي ،هي أنه ينبغي أنه كل مرة ينتهي من تجديده لمقالته التي بمبدأ حسن النية «ك�ل التزام يجب تنفيذه
الإسلامي ولا يمكن لاثنين أن يختلفا في ذلك، أخ�رى ،من بينها ق��رارات حديثة ،ربم�ا هي أن نميز بخصوص التجربة المغربية بين تأثر ينشرها في المجلة الفصلية للقانون المدني بحسن نية».
وهي الحالة المتعلقة بالفصل 54من ظهير التي قد تثير النقاش .فمحكمة النقض تدفع محكمة النقض بالفقه الإس�الم�ي باعتباره ال��ذي تكلم عنها أي�ض�ا أح�د الأس��ات��ذة ،إلا وم�ن ه�ذا الفصل ال�ذي ي��وازي الفصل
الال�ت�زام�ات وال�ع�ق�ود ،والمتعلقة بم�ا فسره بالفقه الإس�الم�ي مثلا ف�ي قضية الشفعة، مصدرا للقاعدة القانونية ،ومصدرا رسميا، ويجد نفسه يحاول إحصاء ع�دد ال�ق�رارات 231من ظهير الالتزامات والعقود ،انطلق
المجلس الأعلى سابقا منذ نهاية السبعينات، وتدفع وتحاول أن تحصر مجال تطبيق الفقه أي أننا ينبغي أن نميز بين الفقه الإسلامي التي قام بدبجها في التحيين الجديد ،ويرى القضاء أو العمل القضائي المغربي ،فكان
أع�ت�ق�د ف��ي أول ق����رار س�ن�ة « ،78ب�ال�غ�بن الإسلامي على البيوع ،وتقول إنه بالرغم من حينما يؤثر ف�ي القضاء باعتباره مصدرا أنه أحيانا يقوم بإحصاء عدد القرارات التي هناك تلاقح كبير بين هذا القضاء الذي سميته
الاستغلالي» ،حيث إن محاكم الموضوع كلها أن الفقه الإسلامي يعطي إمكانية الشفعة في رسميا ،وبين الفقه باعتباره مصدرا تفسيريا ينتقدها ،ويقول« :أنني دائما أشعر بمرارة قضاء الموضوع ،وبين ما قام به أحد الأساتذة
تتجه على اعتبار الفصل 54بمجرد توفر بعض العقود كالمبادلة والمعاوضة وغير ذلك، للقاعدة القانونية ،فأ ًيا كان هذا الفقيه كما حينما أج�د أن تلك ال�ق�رارات ه�ي أكثر من الفقهاء المغاربة ،وهو الأستاذ فؤاد معلال،
حالات المرض دون تطلب الغبن ،ولكن محكمة لكن فيما يتعلق بمقتضيات مدونة الحقوق بتأطير م�ن الأس�ت�اذ العياشي الم�س�ع�ودي،
النقض وحتى في علتها وفي حيثيتها أجد العينية ف�إن القرار ك�ان ص�اد ًرا سنة 2012 قلت قبل قليل فما هي مظاهر تأثره؟ القرارات التي ربما أكون مؤيدا لها». الذي نسأل الله له الشفاء ،وكان أنداك عض ًوا
أن الأستاذ شكري السباعي في رسالته التي قبل دخول مدونة الحقوق العينية .وقالت أن إذن هناك نقطتان: أتكلم هنا بطبيعة الح�ال عن القضاء في فريق التقدم والاشتراكية ،فاستغل هذا
ناقشها سنة 1970والمتعلقة بالبطلان ،كأنه الفصول 25و ما بعده من ظهير 2يونيو ال��ف��رن��س��ي ،وع����ن ال��ت��ج��رب��ة ال�ف�رن�س�ي�ة، التلاقح الفقهي والقضائي فعمل من منطلق
موجود ،لأنه ،وكذلك الأستاذ مأمون الكزبري، 1915تتعلق ب�ال�ب�ي�ع ،وذك���رت ف�ق�ط البيع النقطة الأول��ى :سنبحث فيها في تأثر واختصارا وحتى لا أطيل ،وربما أنني أطلت انتمائه إلى حزب سياسي على تقديم مقترح
والمشتري والبائع ،وبالتالي لا مجال لاعتماد محكمة ال�ن�ق�ض بالفقه ب�اع�ت�ب�اره م�ص�درا في المقدمة ،أقول إنني قلت لنفسي أنني ربما
رسميا ،وهنا القاضي لا يجد أي صعوبة،
أول من ق�ال إ ّن الفصل 54يتضمن نظرية قانون لتعديل الفصل ،264مما يؤكد على
الغبن الاستغلالي .وبطبيعة الحال فالمجلس أن الفقه والقضاء والتشريع لم يكن فيه في
4بق5يتمطتبوياًقتارلانلمظدرةيةزاملنغيبةنمالعاينسةتغيلاعلتبير، الأعلى، جميع الأحوال تباعد ،بل إن القاضي والفقيه
الفصل والمشرع هم دائما يسيرون في نفس الخطى،
ولكن دون إشارة نهائيا إلى الفقه .وقد تكون أو على حد تعبير الفقيه الفرنسي بيير إيفيز
المبررات كما قال الأستاذ مصباحي قبل قليل كوتيي حينما ع� ّرف القانون ،فقال :إنه هو
جيدة في هذا الباب ،لكن الأمر غير الجيد ،هو تلك العبارة الجدلية الدائمة بين القانونيين،
الذي ينبغي أن نعمل جميعا كقانونيين على بين الفقهاء ،وبين الأساتذة والقضاة ،وبين
انتقاده لأن�ه غير صحيح ،وم�ع ذل�ك تستمر القضاة أنفسهم ،وهي ترجمة أمينة وحرفية
محكمة النقض كأعلى هيأة في إع�ادة نفس ل�ه�ذا الفقيه ،وي�ض�ي�ف :كيف لا ي�ك�ون هذا
الخلل أو نفس العيب ال�ذي هو موجود في التفاعل والحال أن القاضي والفقيه يلتقيان
النصوأالعتطشيريمعثالي ًا .فقط الفصل 485من ظهير في المكتبات القانونية ،ويلتقيان في مكتبة
محكمة النقض ،ويلتقيان في المحاكم؟
الالتزامات والعقود ،المتعلق ببيع ملك الغير. واليوم ،نحن نشاهد القضاة والفقهاء
فبيع ملك الغير كما تعلمون ،ولن أدخل في ي�ل�ت�ق�ون ،وي�ت�ب�ادل�ون وي�ن�اق�ش�ون نصوصا
إشكالية أن�ه وق�ع خ�الف بين الغرفة المدنية قانونية واجتهادات قضائية وأراء فقهية،
والغرفة الشرعية في مدة معينة ،وأن الغرفة وب�ال�ت�ال�ي لا يم�ك�ن ن�ه�ائ�ي�ا أن لا ي�ت�م ه�ذا
المدنية تطبق الفصل 485والغرفة الشرعية التفاعل ،وإنما درجة هذا التفاعل قد تكون
تعتمد أحكام بيع الفضول المعروفة في الفقه مختلفة ،وق��د ي�ت�م ،ك�م�ا س�ن�رى ب�ع�د قليل،
الإس�ل�ام��ي ،ول�ك�ن س�أق�ف ف�ق�ط ع�ل�ى بعض
القرارات ،ومن بينها قرار صادر في 28مايو انتسابها للفقه أو للقضاء لأنه بكثرة هذا
التداخل والتمازج أحيانا نشك إ ْن كان هذا
،2013لا زال يتمسك أو يستعمل مصطلح الرأي رأ ًيا للفقه أم رأ ًيا للقضاء.
الفسخ مع أننا لسنا أمام الفسخ .والفقهاء
كلهم أجمعوا واتفقوا وانتقدوا هذا النص ول�ع�ل الح��وز ف�ي التبرعات خير مثال
في الهبة ،قبل أن يتدخل المشرع في مقتضى
بكونه لا علاقة له بالفسخ ،الذي يعتبر إخلالا مدونة الحقوق العينية ،القانون رقم ،39.08
بإحدى الالتزامات العقدية في مرحلة ما بعد
قيام العقد .وأختم متمنيا للجميع أن تكون ل ُيخ ِّلصنا من ه�ذه الجدلية وإن ك�ان بع ُض
نتائجها وأثارها المتعلقة ببعض الإشكاليات
ه�ذه المداخلة ق�د استوفت بعض جوانبها الج�زئ�ي�ة لا ي��زال ق�ائ� ًم�ا ب�ال�رغ�م م�ن تدخل
العلمية ...وشكرا.
