Page 14 - مغرب التغيير PDF
P. 14
14 ملف
العدد - 49 :من 1إلى 29فبراير 2016
أبرز عناصر مداخلات الجلسة الرابعة
انعقدت ه�ذه الجلسة ،الرابعة والأخ�ي�رة ،برئاسة ذ /ماوريزيو أوليفيرو من جامعة بيروجيا الإيطالية ،وانصبت
مداخلاتها على المحور الرابع ،المخصص للقانون العام ،وكانت العروض فيها على النحو التالي :
ذ /أحمد البوز من جامعة محمد الخامس
«الفقه ودوره في اجتهادات القضاء الدستوري المغربي»
بل وحتى تتبع ما يكتبه وما ينشره وما الان�ت�ق�ال م�ن ال�غ�رف�ة ال�دس�ت�وري�ة إل�ى سعيد ج�� ًدا ب�أن أك��ون ب�ني ثلة من
يحيد عنه. المجلس ال�دس�ت�وري ،لا ن�ك�اد نج�د أو المشاركين في هذا اللقاء العلمي ،الذي
2ـ ه���ن���اك ن���زع���ة ل�����دى ال��ق��اض��ي نعثر ولو على إحالة واحدة مبا ِشرة على يضم مجموعة من القانونيين والفقهاء
ال��دس��ت��وري الم��غ��رب��ي ،ع��م��و ًم��ا ،نحو اجتهاد الفقه في هذا المجال .وقد تكون المنتمين إلى التجربة المغربية ،وأي ًصا،
تفضيل الاعتماد على فقهه الخاص ،في مثل ه�ذه الإح�الات موجودة في تقارير التجربة الإيطالية العريقة.
تبرير قراراته وأحكامه والدفاع عنها. القضاة المقررين ،فنحن نعرف أنه أثناء ما سأقدمه في هذه المداخلة ،التي
وأنا لا أعتقد بأن الأمر يتعلق بأنانية لاات نخاعذر كفلذلق�كرالرأن ُيعم نَّاي ُينق�اَش ٍرضهميقرالر،قرلاكراننات عنون ُتها بـ «الفقه ودوره في اجتهادات
خ�اص�ة ل�ل�ق�ان�ون ال�دس�ت�وري الم�غ�رب�ي، القضاء ال�دس�ت�وري المغربي» لا يتعلق
ولكننا يمكن أن نتحدث عن تقليد سائد ف�ق�ط ،بينما الأع�م�ال التحضيرية ،أو بتحليل اجتهادات القضاء الدستوري،
في هذا المجال. األر�ت�ضق�ياةريل�هرذاهل�اتل�قيرا ُي�ر�اف��تَت�َ �،رفلاض ُتأتنا�حه�اللعشمكلومت، المافق ُهي اسلممؤىسبفساقتهيالقكماضا ُيءسالّمدىسأتيورًضاي،، أي
3ـ م�ح�دودي�ة ،حتى لا أق��ول غياب أو
الح�������وار ب�ي�ن ال��ق��ض��اء ال��دس��ت��وري بل إن اسم القاضي المقرر هو نفسه عادة ب�ق�در م�ا يتعلق ببعض الأف��ك��ار التي
من وخاللاجلابمععة،ضحأتسىاتوذلتوهاك،انتظت ّلالحجاامضعرةة، ما لا تتم الإشارة إليه مثل ما هو موجود لها علاقة بم�دى التفاعل والتأثير بين
في في بعض التجارب المقارنة ,بل وحتى الفقه واجتهادات القضاء الدستوري،
تكوين وفي تركيبة القضاء الدستوري عند المقارنة بتجربة الغرفة الدستورية وع��ل��ى وج����ه ال��ت��ح��دي��د ،اج��ت��ه��ادات
الم�غ�رب�ي منذ ولادت��ه الأول��ى ف�ي بداية السابقة. المجلس ال�دس�ت�وري .والفقه هنا يعني
الستينات م�ن ال�ق�رن الم�اض�ي .وربم�ا، وع�ل�ى سبيل المقارنة فقط،وفبإالمنناالاس ّطبلةا،ع مجموع الأبحاث والدراسات والتعاليق
وهنا أج�ازف بهذه المسألة ،قد يعكس على الموقع الإلكتروني والآراء والنظريات التي ينتجها رجال
نو ًعا من ح�دود الثقة ،وربم�ا في الأم�ر للمجلس الدستوري الفرنسي ،يسمح لنا القانون ،من أساتذة الجامعة ،والمحامين
الجامعي ،وهنا لا أنكر فضاء المن َتج بالوقوف على ملف متكامل حول القرار وال�ق�ض�اة ،وغ�ي�ره�م م�ن ال�ب�اح�ث�ني في
ال�بدعس ُ�تض�وارلليقاءوابيت،ن الح��وار ب�ني القاضي الصادر عن المجلس المذكور .فهناك بلاغ الحقل القانوني.
الجامعة ،الذي ُيوفره ص�ح�ف�ي ص���ادر ع��ن الم�ج�ل�س ف��ي ش�أن ل��ك��ن ،ق�ب�ل أن أت��ع��رض ل�ل�ت�ج�رب�ة
وخاصة اللقاءات المنتظمة التي تشرف القرار ،وهناك ملف خاص بالإحالات على المغربية ،يبدو من المفيد أن أطرح بعض
على تنظيمها الجمعية المغربية للقانون نفس االلماوجتضهاودعا.تو اهلنفاقكهياةل،قراالرتيكاتمنلاًا،ولثمت الملاحظات العامة ،التي تتعلق بالفقه
الدستوري. هناك ودوره في اجتهاد القضاء بشكل عام.
امول�ميثف�رحلووإهض�ْ�نرضذهك�م�ااعرللن�ايِلق�ها�قلًب���اقاق�،اءاانلوأضت�ننًييي�ا اوحل�ُا�ي ْلدُِجزض���ُسم ُ�رُهبت�وااصللر�اتيمص�ح ًتمفف�اَ،ظيت خ�ان�ة خ�اص�ة بالتعليقات والتفاعلات الم�الح�ظ�ة الأول���ى :أن��ه ب�ال�رغ�م من
العامة ح�ول ال�ق�رار .لكن ه�ذا الغياب ارجستمهًيااداوتمبفاردش ًيرةا لوييمثسلممصحد ًراض أن الفقه
المبا ِشر للإحالة المبا ِشرة على اجتهادات للقانون،
ال�ف�ق�ه ف��ي ق�����رارات وأح��ك��ام ال�ق�ض�اء وغ�ي�ر رس�م�ي�ة ،أي أن�ه لا ينطوي على
وي�ض�ع�ه ف��ي خ��ان��ة م��ا ي�س�م�ي�ه بيير أن هذا الفقه يعني لاالديسحتوضرريمالمطلغ ًقراب،ي،وللاا قوة إلزامية ،فإنه في عدد من الحالات،
بورديو بـ «المتفرجين الملتزمين». بأن المجلس يعني يشكل أرضية لقرارات وأحكام قضائية
4ـ غ�ي�اب ب�ع�ض ق�ن�وات ال�ت�واص�ل الدستوري يعزل نفسه بكيفية تامة عن إلى أن هذا ابولكفثجياينرهبذااهكاتلثإمياًرطماا،ر،ماأولوذدظل ّألكنمأأهشَشميلي ًدار تعاليق في مجلات قانونية ،إلى اتخاذ س�واء بكيفية مباشرة أو غير مباشرة.
بولالامني ِّظحميظنى، مواقف في منابر إعلامية ،إل�ى إص�دار
بين الفقه ،وخاصة فقه الجامعة ،وبين محيطه الفقهي ،إن شئتم ،بل إن الفقه كتب ،إلى مداخلات في ندوات ،كالندوة وبالتالي ،فإن الفقه يساهم في تفسير
ال�ق�ض�اء ال�دس�ت�وري ،لأن��ه ي�ج�ب أن لا وإ ْن بكيفية يغيحرضمرباف ِشيرةهذهوغاليارج ُتمهعاَلدَناة،ت ال�ق�وان�ني ال�دس�ت�وري�ة وت�وض�ي�ح م�ا قد
ننسى أنه في بعض التجارب المقارنة، ولذلك فهذا وب�الان�ت�ب�اه إل���ى ه���ذا الج��ان��ب ،وإل��ى ال��ت��ي ن�ح�ن ب��ص��دده��ا ،إل���ى الم�ش�ارك�ة يكتنفها م��ن غ��م��وض ،والإس��ه��ام في
إدراج جانب الفقه والقضاء الدستوري المباشرة في مسطرة التداول في قرارات
وخاصة بعض التجارب التي نسميها مظاهر وتجليات. يتخذ عدة الح أضولوًا:ر ضمن محاور هذه الندوة .فتنا ًول هذا وأحكام بالنسبة لفقهاء القانون ،الذين ت�وج�ي�ه وت�ط�وي�ر ص�ي�اغ�ة ال�ن�ص�وص
بالديمقراطيات الحديثة أو الجديدة، ت��رك��ي��ب��ة الم�ج�ل�س ط �ب �ي �ع �ة القانونية وتطبيقها.
م�ث�ل م�ول�داف�ي�ا ،وب��ي�ل�اروس��ي��ا ،ال�ت�ي الدستوري نفسه ،لأنه يجب أن لا ننسى الموضوع يكاد يقتصر على بعض كتب ه��م أع��ض��اء ف��ي المح��اك��م والم�ج�ال�س أن مثل ًا ننكر أن ول�ذل�ك ،ف�ال يمكن
المدخل لدراسة القانون ،والنظرية العامة الدستورية.
أح�دث�ت ق�ن�وات خ�اص�ة ب�ه�ذا الم�ج�ال، بأن المجلس الدستوري مك َّون من أساتذة للقانون ال�دس�ت�وري ،وح�ت�ى على هذا الملاحظة الرابعة :أن أهمية الفقه فكرة مراقبة دستورية القوانين هي في
تتمثل فيما تسميه بالمجالس العلمية ج�ام�ع�ي�ني ،وم��ح��ام�ي�ن ،وق��ض��اة .ففي حد ذاتها منتوج فقهي خالص من خلال
التابعة للقضاء الدستوري بها ،وهي المجلس الحالي هناك خمسة أساتذة من المستوى ،لا يبدو أن الفقه يحظى بنصيب الم�وج�زة ،بينما تتقظلهرأوأكثت�رض�ف ُع�ي ُافلدففياتمار اج�ت�ه�ادات المح�ك�م�ة العليا ب�ال�ولاي�ات
يتم التركيز عليه فما أعوافد ًرة،مونعاللاىهاتلأماقمل. يالتسميىُت بصاالغدفاكتمرا المفصلة ،أي تلك الدفاتر
تتكون تح�دي� ًدا م�ن أس�ات�ذة الجامعة، الجامعة ،وبالتحديد من كلية الحقوق، التجربة المغربية، في المتحدة الأمريكية ،في قضية «ماربوري
اوولتمد�وسسفت�تقرو ًّرراح�ي��ب.يوان ًراالفم�قث�هم�ا ًرلاجاومه�عا ًيم�اواولدقائ�ضًما�اء وأرب�ع�ة محامين ،وقاضيان ،ثم أستاذ وماديسون» الشهيرة.
بالتعليم ال�ث�ان�وي ولكنه ح�اص�ل على ه�و فقه القضاء ال�دس�ت�وري نفسه ،أي لو أنها قوانين أو تشريعات. ك�م�ا لا يم�ك�ن أن ننكر أن ال�ق�ان�ون
ما نس ّميه بالفقه المؤسساتي أو الفقه الملاحظة الخامسة والأخيرة :تتعلق
الدكتوراه في القانون. الداخلي .وهذا الأمر قد يكون يعكس أحد أساس ًيا بفع�كنيدومنإااعل�لا تفجطُ�قاهءديايلصالحبم�ل�حصواملدهُر ًاملااملنراودسسومب ُرية ُهة اليأدنيونار،بفوكبرفةكرةحقفوصقلاالألف ُّ�سرَلاطد ال�دس�ت�وري
الوالادأخ�كس�ت�تاوولنر َفيم اطلوملأ ًقغاحريباف ًني،يا 5ـ تقدير القضاء ف��وج��ود رج����ال ال��ق��ان��ون ه���ؤلاء، المعروفة إلى فلاسفة
على ما يبدو ،حتى بالتأكيد،يجعل حضور الفقه قائ ًما في أهم الإشكالات الرئيسية ،التي يطرحها للقضايا إلى المفكر والفقه الفرنسي مونطيسكيو،
أحكامي ،أن ت�ن� ُّوع م�وض�وع ال�ف�ق�ه ،وال�ق�ض�اء ال�دس�ت�وري
اج�ت�ه�ادات المجلس ال�دس�ت�وري .وربم�ا على الأقل ،في التجربة المغربية ،ألا وهو والنزاعات والخلافات المطروحة. وبتراتبية القوانين وسمو الدستور إلى
تناقض آراء واجتهادات الفقهاء ،وربما أن هذا الحضور قد يتعزز بالمقتضيات الفقيه النمساوي هانس كلنسن.
تسييسها ،يمكن أن ُيش ِّكل عقبة أم�ام الجديدة لدستور ،2011ال�ذي ع�زز من ح��دود تأثير الفقه ودوره ف�ي اجتهاد الخ�ل�اص���ة م���ن ه����ذه الم�ل�اح��ظ��ات كما لا يمكن أن ننكر ال�دور الفعال
المجلس الدستوري ،الذي سيتحول قري ًبا العامة ،هي أن الفقه بالنسبة للقضاء
القضاء الدستوري، اويج�تؤهّثا�دراتس�ل�وًب�قاراع�رلا�تى طبيعة التكوين القانوني المحض ،لقضاة إلى محكمة دستورية. الدستوري ،ليس فقط ض�رور ًي�ا ،وإنما ال��ذي لا ي��زال يضطلع ب�ه ،إل�ى ال�ي�وم،
ق��رارات��ه وأح�ك�ام�ه. المحكمة الدستورية. عدد من رواد الفقه الدستوري في إغناء
فهناك على ما يبدو نوع من الاحتراز من ثان ًيا :أن الفقه يحضر في اجتهادات فرغم أن طبيعة الدستور المغربي، مطلو ًبا بقوة ،كما عبر عن ذلك العميد اجتهادات وأحكام القضاء الدستوري
كدستور مف ّصل ،ومفتوح ،وبه إحالات وأس�ت�اذ ال�ق�ان�ون ال�ع�ام ج��ورج فيديل
جانب القضاء الدستوري تج�اه الفقه، المجلس ال�دس�ت�وري م�ن خ�الل استناد كثيرة على ال�ق�وان�ني التنظيمية ،فإن .Georges VEDELهناك ن�زوع نحو في عدد من البلدان والتجارب المقارنة.
وتجاه آراء وكتابات الباحثين في المجال قضاة ه�ذا الأخير على بعض المراجع الم�الح�ظ�ة ال�ث�ان�ي�ة :أن الفقه يمكن
لاهذأاطاليمل،ستووأي�ىً .ض�ا، القانوني على وال�ن�ظ�ري�ات ال�ف�ق�ه�ي�ة ،وإ ْن ك��ان ذل�ك اه�ت�م�ام ال�ق�ض�اء ال�دس�ت�وري والمجلس دس�ت�رة أهمية الفقه ،وه�ن�ا أستحضر أن يعطي للقاضي ع�م�و ًم�ا ،وللقاضي
6ـ وحتى ايمل����حصد�عدس�و��ب ًدت�ا�ا�،لوأرحودييلبنثمق���ْلعونغاضي���َرتوجامعهعارل��عواف��مقف��.هوموي�لبس�ذلتق�قكر،ى بالذات ،التجربة الكولومبية ،حيث ينص
لا حتى يقتصر أسا ًسا على ما يمكن تسميته الدستور الكولومبي في مادته ،230على ال���دس���ت���وري ع��ل��ى وج���ه الخ��ص��وص،
ألوم فقط القضاء الدستوري ،ولا ٍأرجع الاكل�لاُّس� َلس�يطك،ي»،وترباتحبييثة ب�ـ «الفقه ال�دول�ي خيارات متعددة ،من أجل تفسير القاعدة
إليه السبب في هذا الضعف في الحوار ت�ب�دو نظرية فصل ما يلي: الدستورية ،في نفس الوقت الذي يمكن
ل��دى ال�ق�ض�اء ال�دس�ت�وري الم�غ�رب�ي في «يخضع القضاة حصر ًيا لسيادة
لبوميف�نرهيب ُوذضبْليننفماجسلههجاو ًمدعالعةى،كباأليق ًقروالضلاأفءنر االلضدفقسهوتنوجفرودسي،هه القوانين ،ومعها مونطيسكيو وكلسن اعتماد الفقه كمصدر لأحكامه وقراراته القانون عند اتخاذ قراراتهم» ويضيف: تشكيل و ُيسهم في ي ُص�ش ّن�كالع فيه للفقه أن
ودي فيرجي وغيرهم م�ن رواد الفكر القواعد وم�ح�رري وتكوين رأي
ال�ق�ان�ون�ي ،ح�اض�ري�ن ب�ق�وة ف�ي أحكام واج��ت��ه��ادات��ه ،ب�ح�ي�ث ي��رك��ز ال�ق�ض�اء «إن ال�ع�دال�ة والفقه (وأس�ط�ر هنا على القانونية ،أي البرلمان.
ال�دس�ت�وري أس�ا ًس�ا على اجتهاده هو، كلمة «الفقه») والمبادئ العامة للقانون
وعلى التعريف بنفسه ،وعلى أن يضمن واجتهادات القضاء الدستوري المغربي. أو على اجتهاده الخ��اص ،وف�ي بعض والعقيدة هي عبارة عن معايير مسا ِعدة كذلك ،فإن الفقه له دور أساسي من
قب��ا�لد ًرشاكألك�اب�ل�رذمي�ني الجم�ععل�راف�لةقاومض�ين لم�ن�ت�وج�ه النهاية، ه�و:و«الكيسفؤايلماكل�نذ تيف ُيسيط َررحه�فذاي ناحية الفهم الجيد لتداعيات القرارات
الانتشار، الحضور الأحيان على اجتهادات فقهية ،ولكنها في الإجراءات القضائية». التي يتخذها القاضي وتفادي ما يمكن
اقلودةستووغرزايرة ُملوَز ًمجاودوةم وضجطا ًرذابيلةلانهتذبااهالإفلقىه تمتح م�ن الفقه ال�دول�ي أكثر م�ن الفقه فنحن إذ ْن ،إزاء تج�رب�ة دستورية
المحتشم ،إن شئتم ،للفقه في اجتهادات ال�داخ�ل�ي أو ال�ف�ق�ه ال�وط�ن�ي ،وتنتبه فريدة تمنح للفقه مكانة دستورية في أن يكون لها من مخاطر ومن تداعيات
ال��ق��ض��اء ال���دس���ت���وري ف���ي ال�ت�ج�رب�ة قد تشوش على تلك القرارات وربما قد
القانوني. المغربية؟». إل�ى اجتهادات المحاكم الدستورية في اج�ت�ه�ادات ال�ق�ض�اء ع�م�و ًم�ا ،والقضاء تؤدي إلى ردود فعل غير محمودة.
التجارب المقارنة. الدستوري على وجه الخصوص.
أش��ك��رك��ن وأش���ك���رك���م ف���ي ن�ه�اي�ة ف�ي ت�ق�دي�ري ،أن الأم��ر يعكس ما ول���ذل���ك ،ف��ب��اس��ت��ق��راء ك���ل أح��ك��ام وعلى ضوء هذه الملاحظات ،يمكن الم�الح�ظ�ة ال�ث�ال�ث�ة :أن الح��وار بين
كم�ند ُاتخ�قل�دت�ايستوأغعر�قت�ُتذرولقل ًتاسيدطوايل�ل ًرائ�في�يسهإذنه يلي: االلشفدكقلهسًاتووواارليحقة� ًداض،عامءبولاًمل�اي،دت لس�خاتذ�يوعتردخيةذأأوشطكراايل ًلقم،احامأكمون
1ـ ليس هناك ما يلزم القاضي في وق�رارات المجلس الدستوري ،الصادرة ل��ي أن أت��س��اءل ح���ول دور ال�ف�ق�ه في
في المغرب منذ سنة ،1992أي تاريخ اجتهادات القانون الدستوري المغربي؟
المداخلة وشك ًرا. القضاء الدستوري بالاعتماد على الفقه،
